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DIREITO PENAL – PONTO 09

Teoria geral da pena. Cominação das penas. Penas privativas de liberdade. Penas restritivas de direitos. Regimes de pena. Pena pecuniária. Medidas de segurança.

Aplicação da pena. Os fins da pena. Livramento condicional e suspensão condicional da pena. Efeitos da condenação. Execução penal (Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984). Crimes contra a incolumidade pública (Código Penal). Crimes na direção de veículos automotores (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997). Crimes contra a paz pública (Código Penal). Ações praticadas por organizações criminosas (Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995). Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004). ARMAS DE FOGO.

Atualizado por Érico Pinheiro

1. DAS PENAS

A sanção penal é a consequência imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi.

Contudo, num Estado Constitucional de Direito, a sanção penal deve observar os princípios constitucionais. A CF/88, após longa evolução, proibiu a cominação de uma série de penas que ofendam a dignidade da pessoa humana, tais como as de morte – salvo em caso de guerra declarada -, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

2. ESTADO E PENA (CEZAR BITTENCOURT)

Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. A uma concepção de Estado corresponde uma de pena, e a esta, uma de culpabilidade.

É bom esclarecer, em primeiro lugar, a distinção entre função e conceito de pena. Segundo o seu conceito, a pena é um mal que se impõe por causa da prática de um delito; ou seja, conceitualmente, a pena é um castigo. Porém, admitir isto não implica, como consequência inevitável, que a função – isto é, fim essencial – da pena seja a retribuição.

3. PRINCÍPIOS

A pena deve observar os seguintes princípios:

a)reserva legal – nulla poena sine lege;

b)anterioridade – nulla poena sine praevia lege;

c)personalidade ou intranscedência – a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado. É possível, porém, que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens sejam executadas contra os sucessores, pois seriam efeitos da condenação diversos da pena. Já a multa, por ser uma pena, não pode ser cobrada dos sucessores;

d)proporcionalidade – deve ser observado tanto na cominação pelo legislador, como na aplicação, pelo juiz;

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e) individualização – a pena não pode ser padronizada. Esse princípio decorre do ideal de justiça segundo o qual deve-se distribuir a cada um o que lhe cabe. Desenvolve-se no plano legislativo (no estabelecimento dos limites mínimo e máximo, das causas de aumento e de diminuição), no judicial (aplicação da pena conforme o sistema trifásico) e no administrativo (ao longo da execução penal). OBS: o STF decidiu que a vedação apriorística da progressão de regime, nos crimes hediondos, violava o princípio da individualização da pena, na fase executória.

4. FINALIDADES DAS PENAS

O art. 59 diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. De acordo com a nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais. Nesse sentido, existem duas teorias:

4.1.TEORIA ABSOLUTA

Surge no contexto em que o Estado deixa de ser absolutista (relação intrínseca com a religião, poder divino dos reis) para ser burguês. O modelo é o contrato social. Com esta concepção liberal de Estado, a pena já não pode continuar mantendo seu fundamento baseado na já dissolvida identidade entre Deus e soberano. Ela passa então a ser concebida como a “retribuição à perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens e consagrada pelas leis”. O desrespeito ao contrato social enseja a aplicação da pena. Entre os pensadores desta teoria se destacam Kant e Hegel. Kant apresenta uma fundamentação de ordem ética, ao passo que Hegel se apóia na ordem jurídica.

TEORIA ABSOLUTA – KANT (ORDEM ÉTICA) E HEGEL (ORDEM JURÍDICA)

Kant: quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Diante disso, é obrigação do soberano castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei (imperativo categórico). Segundo a visão kantiana, a pena jurídica não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver delinquido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas como objeto de direito real. Segundo Kant, o homem não é uma coisa suscetível de instrumentalização, algo que possa ser usado como meio; ele de deve ser considerado, em todas as ações, como fim em si mesmo. Consequentemente, pretender que o direito de castigar o delinquente encontre sua base em supostas razões de utilidade social não seria eticamente permitido.

Em síntese, Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer função preventiva – especial ou geral – da pena. A aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito.

Nesse ponto, a espécie de pena tida como ideal, para Kant, é o ius talionis, desde que apreciada por tribunal (e não por julgamento particular).

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KANT – CASTIGO PELA DELINQUÊNCIA, SEM CONSIDERAÇÃO SOBRE A UTILIDADE DA PENA

Hegel: a sua tese resume na conhecida frase: a pena é a negação da negação do Direito. A fundamentação hegeliana é mais jurídica, na medida em que para Hegel a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela vontade do delinquente.

Segundo o pensamento de Hegel, o Direito é a expressão da vontade racional (vontade geral), de maneira que o delito é a manifestação da vontade irracional, que se contradiz com aquela. Diante dessa dialética, a pena é a necessária síntese (negação da negação do direito). Logo, a imposição da pena implica o restabelecimento da ordem jurídica quebrada.

HEGEL – PENA É A NEGAÇÃO DA NEGAÇÃO DO DIREITO – HÁ A VONTADE RACIONAL (TESE), A VONTADE IRRACIONAL (ANTÍTESE) E A PENA

Outros teóricos que tratam da retribuição são Binding, Carrara, Mezger, Welzel. A ética cristã também contém uma concepção retribucionista, tendo em vista que exige um castigo (retribuição) em razão do pecado.

A teoria absoluta advoga a tese da RETRIBUIÇÃO. Não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui e equilibra a culpabilidade do autor pelo fato cometido. É absoluta porque o fim da pena, para ela, é independente, desvinculado de seu efeito social.

Segundo Ferrajoli, são teorias absolutas todas aquelas que concebem a pena como um fim em si mesmo, ou seja, como “castigo”, “reação”, “reparação” ou, ainda, “retribuição” do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico.

4.2. TEORIA RELATIVA

Para a teoria preventiva (relativa), a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática. Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe para que não volte a delinquir. Não se baseia na ideia realizar justiça, mas na função de inibir, tanto quanto possível, a prática de novos fatos delitivos.

TEORIA RELATIVA – NÃO SE BASEIA NA IDEIA DE REALIZAR JUSTIÇA, MAS NA FUNÇÃO DE INIBIR, TANTO QUANTO POSSÍVEL, A PRÁTICA DE NOVOS FATOS DELITIVOS

Defende a ideia de prevenção. Esta se biparte em prevenção geral e prevenção especial.

A prevenção geral pode ser negativa ou positiva. A prevenção especial, também.

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PREVENÇÃO GERAL

A prevenção geral negativa (prevenção por intimidação) estabelece que a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir junto à sociedade, fazendo, assim, com que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. Visa, portanto, dissuadir a coletividade da prática de crimes.

Já a prevenção geral positiva (prevenção integradora) visa infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo, em última análise, a integração social.

A prevenção geral positiva possui duas vertentes:

Prevenção geral positiva fundamentadora (Welzel, Jakobs): preconiza a garantia de vigência real dos valores de ação da atitude jurídica. A proteção de bens jurídicos constitui somente uma função de prevenção negativa.

Prevenção geral negativa limitadora (Mir Puig, Hassemer): a prevenção geral deve expressar-se com sentido limitador do poder punitivo do Estado. O conceito de prevenção geral positiva será legítimo desde que compreenda que deve integrar todos os limites de atuação estatal (princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, ressocialização, culpabilidade etc), harmonizando suas eventuais contradições recíprocas: se se compreender que uma razoável afirmação do Direito Penal em um Estado social e democrático de direito exige respeito às referidas limitações.

PREVENÇÃO ESPECIAL

A teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, mas, ao contrário da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular, objetivando que este não volte a delinquir. O autor principal é Von Liszt (Programa de Marburgo).

Segundo Von Liszt, a necessidade de pena mede-se com critérios preventivos especiais, segundo os quais a aplicação da pena obedece a uma ideia de ressocialização e reeducação do delinquente, à intimidação daqueles que não necessitem ressocializar-se e também para neutralizar os incorrigíveis. Essa tese pode ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e inocuização.

A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, visando apenas aquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais.

A prevenção especial negativa vislumbra a neutralização daquele que praticou a infração penal, por meio de sua segregação no cárcere. Isso o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade da qual foi retirado.

Já a prevenção especial positiva atribui à pena a missão de fazer com que o autor do crime desista de cometer futuros delitos. Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas conseqüências, inibindo-o ao cometimento de outros. Busca evitar a reincidência.

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4.3.TEORIA MISTA

A teoria mista tenta agrupar em um conceito único os fins da pena. Marca uma diferença entre fundamento e fim da pena.

Fundamento da pena: deve ser o fato praticado (o delito). Assim, afasta-se um dos princípios básicos da prevenção geral - a intimidação da pena.

As teorias unificadoras (mistas) aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico- penal. A pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado. Essas teorias centralizam o fim do direito penal na ideia de prevenção. A retribuição, em suas bases teóricas, seja através da culpabilidade ou da proporcionalidade (ou de ambas ao mesmo tempo), desempenha um papel apenas limitador (máximo e mínimo) das exigências de prevenção.

TEORIA MISTA – O FIM DO DIREITO PENAL É A PREVENÇÃO; A RETRIBUIÇÃO DESEMPENHA PAPEL LIMITADOR DAS EXIGÊNCIAS DE PREVENÇÃO (CONSIDERAÇÃO DO INDIVÍDUO EM PARTICULAR, E NÃO DA SOCIEDADE)

Teoria dialética unificadora (Roxin) = a finalidade da pena é a prevenção geral como forma de proteção subsidiária de bens jurídicos. Ademais, na individualização da pena, deve-se observar a prevenção especial.

TEORIA ADOTADA PELO ART. 59 DO CP

Pela redação do art. 59, conclui-se que ele adotou uma teoria mista ou unificadora da pena, pois conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que sejam unificadas as teorias absoluta e relativa.

4.4. CRÍTICA AOS CRITÉRIOS DE PREVENÇÃO GERAL E

ESPECIAL

As críticas são de Winfried Hassemer. Em relação à prevenção geral negativa (por intimidação), a crítica que se faz é que atenta contra a dignidade da pessoa humana, pois converte uma pessoa em instrumento de intimidação de outras. Além disso, seus efeitos são duvidosos, pois seria necessário o inequívoco conhecimento de todos os cidadãos das penas cominadas e das condenações (pois do contrário o Direito Penal não atingiria o alvo a que se propõe) e a motivação dos cidadãos obedientes à lei a assim se comportarem em razão da cominação e aplicação de penas.

Quanto ao critério de prevenção especial positiva ou ressocialização, a crítica reside no fato de que, num sistema penitenciário falido, a reinserção é inviável. Além disso, questiona-se se o objetivo é impedir que o condenado volte a praticar novas infrações penais ou fazer dele uma pessoa útil para a sociedade.

Garantismo penal (Ferrajoli) = a pena tem por fim não apenas prevenir futuros delitos, mas sobretudo prevenir reações informais públicas ou privadas arbitrárias. O direito penal é um sistema de garantias do cidadão perante o arbítrio do Estado ou da sociedade. Critica a prevenção especial, alegando que não incumbe ao Estado alterar a personalidade do réu.

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CRÍTICAS AOS CRITÉRIOS DE PREVENÇÃO

PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA (INTIMIDAÇÃO) – ATENTA CONTRA A DIGNIDADE – CONVERTE UMA PESSOA EM INSTRUMENTO DE INTIMIDAÇÃO DE OUTRAS. EFEITOS DUVIDOSOS (NECESSIDADE DE CONHECIMENTO DAS PENAS E CONDENAÇÕES E DE MOTIVAÇÃO DOS CIDADÃOS)

PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA (RESSOCIALIZAÇÃO) – O SISTEMA PENITENCIÁRIO É FALIDO, LOGO A REINSERÇÃO É INVIÁVEL.

TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA

Abolicionismo penal = como a criminalidade aumenta a cada dia, fica evidenciada a falência da pena para as finalidades acima preconizadas. Prega a eliminação do sistema penal, com base nos seguintes argumentos: a) cifras ocultas – a maioria dos crimes não chega a ser conhecida e apurada pela Justiça criminal, a evidenciar a desnecessidade do sistema penal; b) labeling approach ou teoria do etiquetamento – o crime não existe em si, é uma qualificação atribuída a uma conduta, num processo de ajuste social; c) seletividade arbitrária do Direito Penal – o sistema penal só serve para reforçar as desigualdades sociais.

5. SISTEMAS PRISIONAIS

A pena de prisão foi um avanço na triste história das penas, pois deixou de atingir o corpo do agente. Teve sua origem nos mosteiros da idade média, imposta aos monges faltosos. Os sistemas penitenciários, por sua vez, encontraram suas origens no século XVIII.

Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante sua evolução, podem ser apontados os sistemas pensilvânico, auburniano e progressivo.

No sistema pensilvânico (ou celular), o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da bíblia. Era extremamente severo e impossibilitava a readaptação social do condenado, em face de seu completo isolamento.

No sistema auburniano, menos rigoroso, o trabalho dos presos era permitido. O isolamento noturno foi mantido. Exigia o silêncio absoluto dos presos, o que fez surgir novas comunicações entre eles (batidas na parede e nos canos, por exemplo).

O sistema progressivo surgiu na Inglaterra e foi adotado posteriormente na Irlanda. Previa três estágios. No primeiro, chamado de período de prova, o preso era mantido completamente isolado (sistema pensilvânico). Num segundo estágio, permitia- se o trabalho comum, com isolamento noturno e silêncio absoluto (sistema auburniano). Por fim, o terceiro estágio permitia o livramento condicional.

6. ESPÉCIES DE PENAS

De acordo com o art. 32, as penas podem ser: privativas de liberdade, restritivas de direito e multas.

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As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou de detenção. A contravenção prevê a prisão simples.

As penas restritivas de direito, segundo o art. 43 do CP, são: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

A multa penal tem natureza pecuniária e o seu cálculo considera o sistema de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa), sendo que o valor correspondente a cada dia-multa é de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 vezes esse valor. Poderá, contudo, o juiz, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do CP.

Na legislação especial, podem existir outros critérios para fixação da pena de multa. Por exemplo, na Lei n. 11.343/2006 (drogas).

Dosimetria da pena de multa:

i – fixação do número de dias-multa – leva-se em conta a gravidade do delito, art. 59, circunstâncias legais;

ii– fixação do valor do dia-multa – leva em conta a condição econômica (aqui o pobre vai ser punido de forma diferente do rico);

iii– se o valor encontrado em ii for insuficiente, pode elevar a multa até o triplo.

7. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Reclusão e detenção

A pena privativa está no preceito secundário do tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido.

A reforma da parte geral do CP manteve a distinção entre reclusão e detenção, o que é criticado por parte da doutrina (Alberto Silva Franco), para quem não há diferença ontológica entre ambas, já que as áreas de significado dos conceitos estão praticamente superpostos. Apesar da crítica, algumas diferenças podem ser apontadas no CP entre elas, a saber:

a)A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput);

b)No caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76);

c)Como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com

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reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II);

d)No que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97);

e)possibilidade de interceptação telefônica como meio de prova apenas nos crimes punidos com reclusão (no caso de crime punido com detenção, o STF admite, em se tratando de descoberta fortuita, havendo conexão com o crime punido com reclusão).

7.1.REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA

O art. 59 determina:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I) – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II) – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III) – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV) – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

O regime inicial poderá ser fechado, semi-aberto ou aberto. Segundo o art. 33, §1º, considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena

Segundo o art. 33, § 2º, a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, segundo o mérito do condenado, a partir dos seguintes critérios:

Pena de reclusão superior a 8 anos – regime inicial fechado;

Pena de reclusão superior a 4 e não excedente a 8 anos (condenado não reincidente) – regime semi-aberto;

Pena de reclusão igual ou inferior a 4 anos (condenado não reincidente) – regime

aberto.

A determinação do regime inicial deverá levar em conta os critérios previstos no art. 59 (art. 33, § 3º). Assim, deverá ser conjugada a quantidade de pena aplicada com a análise da primariedade e das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Ex: agente condenado a seis anos de reclusão. Em princípio, o regime inicial seria o semi-aberto. Contudo, devem ser analisadas as condições judiciais previstas no art. 59, de modo que poderá ser estabelecido regime mais rigoroso no caso concreto.

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ATENÇÃO:

Pena até 4 anos + reincidência OU circunstâncias judiciais desfavoráveis = pode ser fixado regime semi-aberto (Súm. 269/STJ - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais)

Pena até 4 anos + reincidência E circunstâncias judiciais desfavoráveis = pode ser regime fechado

Pena superior a 4 anos e até 8 anos + reincidência E/OU circunstâncias judiciais desfavoráveis = regime fechado

Sobre este tema, observar as seguintes súmulas:

Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Se na sentença não for estabelecido o regime inicial do cumprimento de pena, o regime a que será submetido o sentenciado deverá estar de acordo com a quantidade de pena, não podendo o juiz da execução avaliar as circunstâncias judiciais, pois o art. 66 da LEP não faz menção à fixação de regime inicial como competência deste magistrado.

SE O JUIZ NÃO FIXAR O REGIME INICIAL – DEVERÁ SER FIXADO DE ACORDO COM A PENA

Ademais, segundo o art. 33 do CP, a pena de reclusão poderá ser cumprida em qualquer regime, ao passo que a de detenção só poderá ser cumprida nos regimes semi- aberto e aberto, salvo a necessidade de regressão para o regime fechado.

RECLUSÃO – TODOS OS REGIMES

DETENÇÃO – SEMI-ABERTO E ABERTO (SALVO REGRESSÃO)

Por fim, cabe observar a regra do art. 111 da LEP, que diz que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

7.1.1.A Lei nº 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado nos crimes nela previstos

Na sua redação original, a Lei nº 8.072/90 – lei dos crimes hediondos –

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estabelecia que as infrações penais por ela previstas seriam cumpridas integralmente em regime fechado. Com o advento da Lei nº 11.464/2007, alterou-se o art. 2º, § 1º, daquela lei, passando-se a exigir que o regime de pena seria inicialmente fechado.

Permitiu-se, assim, a progressão após o cumprimento de 2/5 da pena para o condenado primário e de 3/5 para o reincidente. Contudo, observe-se que, embora seja possível a progressão de regime, o condenado por qualquer das infrações previstas naquela lei (homicídio qualificado, extorsão mediante seqüestro, estupro, epidemia, genocídio, etc) terá que cumprir sua pena, sempre, inicialmente, em regime fechado, não importando a pena aplicada ao caso concreto.

Ex: condenação a cumprimento de pena de 6 anos de reclusão por crime hediondo. Pelo CP, seria possível a fixação de regime semi-aberto. Pela Lei nº 8.072, o regime inicial será, obrigatoriamente, o fechado.

Art. 2º, § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

CRIME HEDIONDO – REGIME INICIALMENTE FECHADO

Lei de tortura e regime inicial de cumprimento de pena

A Lei nº 9.455/1997 trouxe a discussão acerca do regime integralmente fechado em crime hediondo. Afinal, pela CF, o crime de tortura – de que trata a referida lei – é equiparado ao hediondo, uma vez que também é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

A lei em exame já previra, àquela época (1997), a fixação de regime inicial fechado, o que permitia a progressão de regime para os crimes nela previstos. Diante disso, boa parte da doutrina passou a defender que tal previsão teria derrogado o dispositivo da Lei nº 8.072/90 que falava em regime integralmente fechado, uma vez que se tratava de crimes de mesma natureza. Por outro lado, outra corrente sustentava que a previsão, específica, só era aplicável aos crimes de tortura.

No STF acabou prevalecendo a segunda corrente, ou seja, a de que a previsão de regime inicial fechado só se aplicava aos crimes de tortura, subsistindo a vigência do dispositivo da Lei nº 8.072/90. Hoje, contudo, com a mudança desta lei – provocada por reviravolta na posição do Supremo – tanto para os crimes de tortura como para os demais crimes hediondos é possível a progressão de regime, restando apenas a fixação de regime inicial fechado.

Atenção! Recentemente o STF considerou inconstitucional a fixação obrigatória do regime inicialmente fechado para os crimes hediondos (HC 111840). o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI).

7.1.2.Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença penal condenatória

Situação: pessoa condenada a regime semi-aberto. Este corresponde a

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cumprimento de pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, podendo o condenado trabalhar durante o período diurno em companhia dos demais presos, sendo-lhe, ainda, permitido o trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

Apesar da previsão legal, imagine que o Estado não consegue vaga ou não possui os estabelecimentos previstos para que o sentenciado cumpra sua pena de acordo com as disposições contidas na lei penal. Diante dessa negligência, deverá o agente cumprir sua pena em regime mais rigoroso?

Rogério Greco entende que não, pois o condenado tem o direito subjetivo de cumprir sua pena sob o regime que lhe foi concedido, de acordo com sua aptidão pessoal, na sentença condenatória. Não pode, por desídia do Estado, cumprir sua pena em regime mais rigoroso. Ademais, as suas características pessoais já influenciaram na fixação do regime, não sendo cabível a regressão. Assim, nesta hipótese, poderá cumprir sua pena em prisão domiciliar.

Nesse sentido, há entendimento do STF e STJ: RHC 9289-SP e REsp 682122/SP. Em sentido contrário, está Cezar Roberto Bitencourt, para quem as hipóteses de prisão domiciliar são taxativas (art. 117 da LEP – condenado maior de 70 anos ou acometido de grave doença e de condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental ou de condenada gestante).

7.1.3. Regras do regime fechado

Iniciando-se o cumprimento da pena em regime fechado, haverá encaminhamento à penitenciária, expedindo-se a guia de recolhimento para a execução (arts. 87 e 107 da LEP). O condenado deverá, então, ser submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista à individualização da execução (art. 8º da LEP e art. 34, caput, do CP).

Fica sujeito, ainda, a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho é um direito do preso (art. 41, II, da LEP), razão pela qual o Estado deve fornecê-lo; caso contrário, não poderá ser o preso prejudicado por isso, pois o trabalho gera o direito à remição da pena, fazendo com que a cada três dias de trabalho o Estado tenha de remir um dia de pena do condenado.

Para Rogério Greco, se o Estado não permite o trabalho do preso, este não poderá ficar prejudicado quanto à remição da pena. Assim, esta deverá ser, excepcionalmente, concedida, mesmo que não haja efetivo trabalho.

Em sentido contrário, Cezar Bitencourt afirma que o direito do condenado ao trabalho é apenas um princípio programático. Se entendermos que a ausência de trabalho gera remição, seria o mesmo que aceitar o pagamento de remuneração, igualmente prevista na Constituição, ao desempregado. Rogério Greco rebate com o entendimento de que o caso do preso é diferente, pois envolve o direito de liberdade dos cidadãos.

O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da

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disciplina (art. 36 da LEP). Segundo o art. 37, o trabalho externo dependerá do cumprimento mínimo de um sexto de pena.

7.1.4. Regras do regime semi-aberto

Neste regime, poderá ser realizado também o exame criminológico. No regime fechado, ele é obrigatório; no regime semi-aberto, é facultativo.

EXAME CRIMINOLÓGICO INICIAL – OBRIGATÓRIO NO REGIME FECHADO; FACULTATIVO, NO REGIME SEMI-ABERTO

Expede-se a guia de recolhimento, devendo ser cumprida a pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, sendo-lhe permitido o trabalho em comum durante o período diurno. É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

O trabalho neste regime também possibilita a remição de pena, na proporção de três por um. Aplica-se a discussão anterior sobre remição a este caso (se o Estado não oferecer o trabalho, poderá haver remição).

Por força das alterações promovidas pela Lei 12.433/2011, também a frequência escolar permite a remição da pena, na razão de 12 horas de estudos para dia de condenação.

Sobre este regime, há a Súmula 269 (STJ): É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

7.1.5. Regras do regime aberto

O cumprimento em regime aberto é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado. Existe também guia de recolhimento para este regime.

A peculiaridade deste regime diz respeito ao trabalho. Aqui, não há previsão legal de remição de pena, uma vez que somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente. Tal exigência só é dispensável a: condenado maior de 70 anos, condenado acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante. Note-se que a LEP fala em trabalho, e não em emprego. A atividade deverá ser fiscalizada pelo MP e pelo Conselho da Comunidade.

REGIME ABERTO – NÃO HÁ REMIÇÃO, POIS O TRABALHO É UMA EXIGÊNCIA PARA CUMPRIMENTO DE PENA NESTE REGIME

7.2.PROGRESSÃO DE REGIME

As penas privativas de liberdade serão executadas de forma progressiva, segundo o mérito do condenado. A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo).

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Situação: agente condenado a 12 anos de reclusão. Após 1/6 (2 anos), fará jus à progressão para o regime semi-aberto, desde que possua bom comportamento para tanto. O problema surge na segunda progressão de regime (para o regime aberto). Para esta, deve-se contar o tempo da pena fixada (12 anos) ou a pena restante (10 anos)? Se considerarmos a primeira, implicará mais tempo para cumprir a pena (2 anos), enquanto na segunda serão necessários 1 ano e 8 meses.

Rogério Greco explica que a melhor posição é a segunda (progressão sobre o tempo restante), pois o período de dois anos que passou já é tido como tempo de pena efetivamente cumprida. Os futuros cálculos, portanto, somente poderão ser realizados sobre o tempo restante a cumprir, ou seja, 10 anos.

E nas condenações superiores a 30 anos? Súmula 715/STF: A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO, DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO.

Ressalte-se que a progressão também não poderá ser realizada por “saltos”, ou seja, deverá sempre obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo sua pena. Isso impede que se progrida do regime fechado para o regime aberto diretamente.

Regra geral:

Requisito objetivo = cumprir 1/6 da pena. A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para progressão – reinicia-se a contagem da data da falta grave aplicando a fração de 1/6 sobre o restante da pena.

Requisito subjetivo = bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. A LEP não traz mais exigência de realização de exame criminológico para demonstrar isso. Entretanto, segundo o STF, nada impede que o juiz determine a feitura do exame, desde que mediante decisão concretamente fundamentada. SÚMULA VINCULANTE Nº 26: PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. No mesmo sentido, Súm. 439/STJ: “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

OBS: A Lei nº 10.763/2003 incluiu no CP (art. 33, § 4º) uma nova condição para progressão de regime daqueles condenados por crime contra a administração pública: reparação do dano que causou ou a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

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CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO – PROGRESSÃO CONDICIONADA À REPARAÇÃO DO DANO OU À DEVOLUÇÃO DO PRODUTO DO ILÍCITO PRATICADO, COM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS

OBS2: sentenciado estrangeiro pode ser beneficiado com a progressão:

PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO NÃO-RESIDENTE NO PAÍS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE.

1.Tanto a execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena.

2.Não se admite, após a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a remissão a julgados que se reportam a comandos com ela incompatíveis.

3.A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o co- respectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal.

4.Ordem concedida.

(STJ, HC 164.744/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2010, DJe 16/08/2010)

Crimes hediondos – evolução:

1º. Lei nº 8.072/90 estipulava regime integralmente fechado – vedada a progressão de regime;

2º. Lei nº 9.455/97 permitiu a progressão para o crime de tortura. STF entendeu que isso não se estendia aos demais crimes hediondos (Súm. 698);

3º. HC 82959: STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, por violar o princípio da individualização da pena. Com isso, passou-se a admitir a progressão nos crimes hediondos, aplicando-se os requisitos gerais da LEP (cumprimento de 1/6 da pena);

4º. Lei nº 11.464/07: estipula regime inicialmente fechado para os crimes hediondos, possibilitando a progressão, mas com requisitos objetivos diferenciados – cumprimento de 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. STF entende que tais requisitos só podem ser aplicados aos crimes praticados após 29/03/2007, quando teve início a vigência dessa lei. Para os crimes praticados antes, permite-se a progressão com o cumprimento de 1/6 da pena.

No que diz respeito, ainda, à progressão de regime, o STF possui as súmulas 716 e 717, que assim dispõem:

Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

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Trata-se da chamada execução provisória, que também é da competência do Juiz da Vara de Execuções Penais. Tradicionalmente se entendia que apenas era admitida na pendência de recurso exclusivo da defesa, mas, há julgados do STJ e do próprio TRF1 admitindo também na pendência de recurso da acusação:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. LIBERDADE CONDICIONAL. BENEFÍCIOS DECORRRENTES DA EXECUÇÃO DA PENA. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO ATRIBUÍDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIO. EXECUÇAÕ PROVISÓRIA DA REPRIMENDA SEM TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PARA AACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 716 DO STF.

1.Tanto a progressão de regime como a liberdade condicional são benefícios decorrentes do cumprimento da pena e, portanto, sujeitos à deliberação primeira do juízo da execução.

2.Considerando recente precedente da Suprema Corte (HC 87.801/SP), bem assim

os princípios informadores do direito penal - não-culpabilidade e interpretação mais favorável ao réu -, a partir da sentença condenatória, havendo ou não recurso da acusação, tem o réu o direito à expedição da guia de execução provisória, para que possa, desde então, exercer os direitos decorrentes da execução da reprimenda. Permanece intacta, vale destacar, a Súmula 716, do Supremo Tribunal Federal, ao consignar que "admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória." Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória quer significar na pendência de recurso com efeito suspensivo, seja da defesa, seja da acusação.

3.Para que a expedição da guia de recolhimento provisório tenha aptidão para produzir os efeitos pretendidos pela impetrante - possibilidade de obtenção de progressão de regime ou liberdade condicional -, urge reconhecer, como já o fez o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, na linha dos precedentes desta 3ª Turma.

4.Concessão parcial da ordem de habeas corpus para a expedição de guia de execução provisória da pena e para o afastamento do óbice legal à progressão de regime de cumprimento de pena constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990.

(HC 2006.01.00.046891-4/MT, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Conv. Juiz Federal Saulo Casali Bahia (conv.), Terceira Turma,DJ p.44 de 02/03/2007)

A LEP não admite, porém, execução provisória de pena restritiva de direitos!

7.3.REGRESSÃO DE REGIME

A regressão (art. 118 da LEP) consiste na transferência do condenado para regime prisional mais severo do que aquele em que se encontra. Ocorrerá nas seguintes situações:

I – Quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta

grave.

Para Rogério Greco, a primeira parte deste inciso não foi recepcionada pela CF, pois esta consagrou o princípio da presunção de inocência. Assim, a mera prática, em

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tese, de fato definido como crime doloso não poderia ensejar a regressão de regime, pois não há indicação precisa de que houve prática de crime. Ex: poderia haver uma causa de justificação. Assim, a regressão só deveria ocorrer após decisão definitiva a respeito da infração penal. Nada obstante, os Tribunais aplicam essa previsão:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME DOLOSO DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA. REGRESSÃO DE REGIME CARCERÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 118, I, DA LEP. PROVIMENTO.

1.O art. 118, I, da LEP prevê a regressão do reeducando ao modo prisional mais gravoso na hipótese de cometimento de crime doloso durante o cumprimento da pena, o que de fato ocorreu na espécie, uma vez que o apenado foi preso em flagrante pelo delito de posse de entorpecente.

2.Recurso provido para determinar a regressão do regime de cumprimento de pena. (REsp 1069749/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2009, DJe 01/02/2010)

Quanto à segunda parte (falta grave), o art. 50 da LEP estabelece que comete falta grave o condenado que foge, participa de movimento subversivo, descumpre condições, tem em sua posse, utiliza ou fornece aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (Lei 11466/07), entre outras.

O art. 52, sobre o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), estabelece que também é falta grave a prática de fato previsto como crime doloso.

No caso de falta grave, a regressão somente poderá ser determinada após ser ouvido o condenado, numa audiência de justificação (art. 118, § 2º).

II – Quando o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (conforme art. 111 da LEP)

O art. 111 diz que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

A situação em exame difere da do inciso I. No caso do inciso I, a condenação transitada em julgado – segundo o entendimento de Rogério Greco - é que fará com que ocorra a regressão, mesmo que o tempo de pena aplicado, somado ao tempo restante, possibilite, objetivamente, a permanência no regime. No caso do inciso II, trata-se de crime – doloso ou culposo – cometido antes da progressão.

Ex: suponha que o agente tenha conseguido progressão para o regime semi- aberto e, durante o cumprimento de sua pena, surge uma condenação por fato praticado anteriormente, acrescentando-lhe mais um ano de privação de liberdade. Se esse período, somado ao tempo que resta da pena a ser cumprida pelo condenado, perfizer um total que permita a manutenção do regime semi-aberto, não haverá necessidade de regressão.

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A diferença reside, pois, no momento da prática do fato definido como crime; se antes ou durante a execução da pena no novo regime.

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

Defende-se que a última hipótese (não pagamento da multa) não é mais aplicável, pois a multa é considerada dívida de valor, não podendo seu inadimplemento repercutir na liberdade do réu.

ATENÇÃO: houve decisão do STF de que só seria possível o retrocesso ao regime inicial de cumprimento da pena estipulado na sentença (ex: se o réu foi condenado ao regime semi-aberto e ainda nesse regime praticou falta grave, não poderia regredir para o regime fechado). Todavia, recentemente, houve decisão em sentido contrário:

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Execução Penal. 3. Falta disciplinar grave. 4. Fixação de nova data-base para obtenção de benefícios executórios. Possibilidade. Precedentes. 5. Regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso que o fixado em sentença transitada em julgado (aberto ou semiaberto). Possibilidade. Regência do art. 118 da Lei de Execuções Penais. 6. Constrangimento não evidenciado. 7. Recurso a que se nega provimento.(RHC 104585, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-04 PP-00791)

7.4.Regime especial

As mulheres têm direito a cumprimento de pena em estabelecimento próprio, em atenção ao art. 5º, XLVIII, da Cf, que diz que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

7.5.Direitos do preso

Há normas que existem com a finalidade de fazer diminuir o caos carcerário. Segundo o art. 41, há vários direitos do preso, entre os quais a previdência social, a assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, o chamamento nominal, a audiência especial com o diretor do estabelecimento, o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes, entre outros.

Ressalte-se, porém, que a assistência religiosa, embora um direito do preso, não é compulsória, ou seja, o preso não poderá ser obrigado, contrariamente à sua vontade, a participar de qualquer atividade religiosa.

7.6.TRABALHO DO PRESO E REMIÇÃO DA PENA

O trabalho do preso é uma forma viável de proporcionar a sua ressocialização. Mais do que um direito, é um dever do condenado à pena privativa de liberdade. Apenas os presos provisórios (art. 31, parágrafo único) e o condenado por crime político não estão obrigados ao trabalho.

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TRABALHO DO PRESO – PRESOS PROVISÓRIOS E CONDENADOS POR CRIME POLÍTICO NÃO ESTÃO OBRIGADOS A ELE

O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo. Além da importância psicológico-social, o trabalho do preso permite a remição da pena.

REMIÇÃO: benefício, a ser concedido pelo juízo das execuções penais, para o condenado que cumpre pena privativa de liberdade em regime fechado ou semi-aberto, consistente no abatimento de parte da pena, na proporção de 1 dia de pena por 3 dias de trabalho ou 1 dia de pena por 12 horas de estudo. Não há limite quantitativo para a remição.

É cabível a remição para presos provisórios.

O preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho ou estudo em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição (art. 126, §§).

Súmula 341/STJ: A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto. (Súmula positivada, Lei 12433/2011)

O condenado punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP). O STF já disse que essa previsão é constitucional (Súmula Vinculante nº 09: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58). O art. 58 da LEP fala no prazo de 30 dias de isolamento do preso. Atente-se que a perda dos dias remidos deve ser declarada pelo juízo das execuções.

Atenção! A Lei n. 12433/2011 limitou a perda do tempo remido: “Art. 127 da LEP. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.” (NR)

O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP). Além disso, deverá ser computado para a progressão de regime e para a comutação.

Se o Estado não proporcionar o trabalho, o autor entende que deverá haver remição mesmo assim, como vimos. Contudo, caso o preso se recuse a trabalhar, isso caracterizaria negação de um requisito de natureza subjetiva, indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a execução da pena, a exemplo da progressão de regime e do livramento condicional.

7.7.Superveniência de doença mental

O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, na falta desse, a outro estabelecimento adequado.

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Primeiro, observe-se que a lei (art. 41 do CP) fala em condenado. Este é o agente que cometeu fato típico, ilícito e culpável, logo se trata de pessoa imputável que, após o início do cumprimento da pena, foi acometido de doença mental, razão pela qual deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou a outro estabelecimento que possa ministrar-lhe o tratamento adequado à sua doença.

O art. 183 da LEP ainda dispõe que, quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

7.8.Detração

Trata-se de instituto mediante o qual se computa, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do CP. É da competência do juízo das execuções. Por isso, não influencia a fixação do regime inicial de cumprimento de pena pelo juízo sentenciante!

É possível a prisão provisória antes da condenação definitiva. Exemplos: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão em virtude de sentença de pronúncia e prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível (estas duas últimas vêm sendo declaradas inconstitucionais pelo STF). Contudo, alguns problemas podem surgir.

Situação: agente cometeu vários delitos e somente num dos processos em que estava sendo julgado foi decretada a sua prisão preventiva. As condenações começaram a surgir em outros processos que não naquele no qual havia sido decretada sua prisão, e por meio do qual, na verdade, acabou sendo absolvido. Poderá o condenado ser beneficiado com a detração, já que a prisão cautelar foi decretada em processo no qual fora absolvido? Sim, uma vez que o condenado estava respondendo, simultaneamente, a várias infrações penais, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. Aplica-se a ideia do art. 111 da LEP, que estipula que, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Ex: agente responde por homicídio e lesão corporal em dois processos distintos. Está preso em relação ao crime de homicídio, em relação ao qual obtém absolvição no final. É preso só pela lesão. Poderá haver detração daquele período em que ficou preso pelo homicídio.

Situação 2: agente foi absolvido tempos atrás de uma certa imputação. Naquela oportunidade, havia sido decretada sua prisão cautelar, tendo permanecido preso durante 60 dias. Esse período não poderá ser utilizado num processo referente a crime cometido um ano depois. Afinal, a detração pressupõe que os processos referentes aos crimes tramitem simultaneamente. Ao contrário, o agente teria uma “carta de crédito” para as infrações penais futuras, o que não é admitido.

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A detração na medida de segurança não diz respeito ao tempo em que o sujeito ficará internado para fins de tratamento, pois este é indeterminado. Esse prazo mínimo mencionado pelo art. 42 da LEP diz respeito apenas à realização do primeiro exame de cessação de periculosidade – que deve ocorrer entre 1 e três anos. Ex; inimputável, na fase processual, já é internado. Após a condenação, o prazo em que já ficara internado já deverá ser levado em conta para contar o 1 ano (no mínimo) para o exame de cessação de periculosidade.

7.9.Prisão especial

A discussão essencial reside na mudança realizada no CPP em 2001 (art. 295, § 2º) em que se preceitua que não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

Essa previsão, para Rogério Greco, implica que não mais subsiste o argumento da prisão especial na própria residência do réu ou indiciado (art. 1º da Lei nº 5.256/67), pois que, não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será em cela distinta das dos demais presos, mas dentro do sistema carcerário.

PRISÃO ESPECIAL – NÃO HAVENDO ESTABELECIMENTO ESPECÍFICO, SERÁ PRESO EM CELA DISTINTA DOS DEMAIS PRESOS NO MESMO ESTABELECIMENTO (E NÃO EM PRISÃO DOMICILIAR)

Sobre a prisão especial, há a súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

7.10. Prisão-albergue domiciliar

Há 4 hipóteses (art. 117) em que o condenado que cumpre sua pena em regime aberto poderá cumpri-la em residência particular, desde que seja:

I – Maior de 70 anos;

II – Portador de doença grave, a exemplo do que ocorre com os portadores do vírus HIV;

III – Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – Condenada gestante.

Tais hipóteses vêm sendo consideradas pela doutrina e pela jurisprudência como taxativas.

Atenção! São distintas as hipóteses de prisão domiciliar cautelar (prisão preventiva): I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

STF já permitiu a prisão domiciliar, em caso de doença grave, a apenado que não estava em regime aberto, invocando o princípio da dignidade da pessoa humana.

E se o condenado a regime aberto não tiver à sua disposição a Casa do

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Albergado? Neste caso, Rogério Greco entende que ele não deverá ser prejudicado no cumprimento da pena pela inércia do Estado. Assim, poderá cumprir a pena em seu domicílio. Este, no entanto, diz o autor, não é o entendimento do STF (posicionamento antigo), embora seja o do STJ.

7.11. Autorizações de saída

permissão de saída X saída temporária = a permissão de saída pode ser concedida aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e aos presos provisórios, para sairem do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou necessidade de tratamento médico. A permissão de saída será concedida pelo diretor do e terá a duração necessária à sua finalidade. Já a saída temporária se dá sem vigilância direta, sendo deferida ao apenado em regime semi-aberto, nos seguintes casos: visita à família; freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A autorização para saída temporária é concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: comportamento adequado; cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente; compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A jurisprudência entende que a saída temporária revela-se incompatível com o regime fechado. Atentar que a prática de falta grave implica perda do direito à saída temporária.

7.12. Regime disciplinar diferenciado - RDD

A LEP, no art. 52, prevê a aplicação do RDD ao preso provisório e ao condenado, nas seguintes hipóteses, mediante decisão do juízo das execuções penais:

a)prática de fato previsto como crime doloso, que constitui falta grave, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas

b)se o preso representa alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

c)preso sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Características do RDD:

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

STJ entende não haver inconstitucionalidade no RDD, pois ele atende ao princípio da

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proporcionalidade, não implicando violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGENTE CONDENADO OU PRESO PROVISÓRIO. INCLUSÃO EM REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. 1. As "fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando", como causa de inserção do condenado ou do preso provisório no regime disciplinar diferenciado, nos termos do § 2º do art. 52 da Lei nº 7.210/1984, com a redação da Lei nº 10.792/2003, devem ter relação com atos por ele praticados no estabelecimento prisional, cuja ordem e segurança esse regime prisional tem por finalidade resguardar. Precedente da 3ª Turma. 2. Concessão da ordem de habeas corpus. (HC 2004.01.00.001752-7/MT, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Terceira Turma,DJ p.16 de 21/05/2004)

Pelo que li do voto, Tourinho Neto defendia a inconstitucionalidade do RDD, mas Cândido Ribeiro entendia constitucional, desde que devidamente fundamentada sua imposição. Olindo também admite a aplicação do instituto. Alegam que a norma contida no art. 52 da LEP não tem natureza penal, mas apenas disciplinar, não havendo, portanto, sustentação para a tese de que tal medida ofenderia o princípio da legalidade das penas.

7.13. Limite de cumprimento da pena privativa

O limite é de 30 anos – princípio da dignidade da pessoa humana e decorrência da vedação de penas perpétuas.

Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo de 30 anos.

Súm. 715 do STF: A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO, DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO.

Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

OBS: a fuga do réu não interrompe a execução da pena, e sim a suspende. Logo, nesse caso, o limite de 30 anos é contado do início do cumprimento da pena e não da recaptura.

8. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A prisão ainda é um meio necessário de cumprimento da pena. Contudo, há casos em que se pode substituir a pena de prisão por outras alternativas, evitando-se, assim, os males que o sistema carcerário acarreta, principalmente com relação àqueles presos que cometeram pequenos delitos e que se encontram misturados com delinqüentes perigosos.

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Espécies de penas restritivas de direito

A Lei nº 9.714/98 ampliou o rol das penas restritivas de direito. São as seguintes:

I – Prestação pecuniária

II – Perda de bens e valores

III – Prestação de serviços à comunidade

IV – Interdição temporária de direitos

a)proibição do exercício do cargo

b)proibição do exercício de profissão

c)suspensão da habilitação para dirigir veículo

d)proibição de freqüentar determinados lugares V – Limitação de fim de semana

Embora o art. 44 diga que as penas restritivas de direito sejam autônomas, até a Lei 11.343/2006 não existiam tipos penais nos quais a pena fosse única e exclusivamente a restrição de direitos.

8.1.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA PELA RESTRITIVA

Há dois requisitos de natureza objetiva e um de natureza subjetiva (art. 44):

I – requisitos objetivos:

Crime doloso - pena não superior a 4 anos e crime sem violência ou grave ameaça à pessoa; Crime culposo - qualquer que seja a pena aplicada

OBS: Na infração penal de menor potencial ofensivo, leva-se em conta apenas o quantitativo da pena, não importa se houve violência ou grave ameaça.

II– requisitos subjetivos:

inexistência de reincidência em crime doloso

Alei exige como fator impeditivo da concessão da substituição a reincidência dolosa, isto é, tanto a infração penal anterior como a posterior são de natureza dolosa.

Isso significa que, se qualquer uma das duas infrações penais que estão sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a reincidência, for de natureza culposa, mesmo sendo o réu considerado tecnicamente reincidente, isso não impedirá a substituição.

Embora haja essa previsão de que a reincidência dolosa impede a substituição, o art. 44, §3º trata a questão de forma diferente. Ele faz uma ressalva no sentido de que se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime. Assim, pode haver substituição em caso de reincidência genérica. A substituição só está totalmente proibida em caso de reincidência específica no mesmo crime.

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A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias devem indicar que a substituição seja suficiente

Este requisito serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se demonstrar ser ela a opção que atenda tanto o condenado como a sociedade.

Na prática, será assim: o juiz analisa, uma a uma, as circunstâncias judiciais do art. 59 para fixar a pena-base. Ao final das três fases (critério trifásico), ao concluir pela pena não superior a quatro anos, não sendo o sentenciado reincidente em crime doloso, o juiz deverá reavaliar as circunstâncias judiciais, à exceção das conseqüências do crime e do comportamento da vítima, cuja análise não foi exigida pelo inciso III do art. 44, a fim de se decidir pela substituição.

ATENÇÃO: o STF, no HC 97256/RS, declarou a inconstitucionalidade da vedação, contida na Lei de Drogas, para a substituição nos crimes de tráfico, sob o fundamento dos princípios da individualização e proporcionalidade das penas!

Duração das penas restritivas de direitos

O art. 55 do CP estabelece que terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída: as penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46, §4º).

No que diz respeito ao delito de consumo de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06), o tempo de cumprimento da pena restritiva será de 5 ou 10 meses (reincidência).

Regras da substituição:

Condenação igual ou inferior a 1 ano: substitui por multa OU 1 restritiva de direitos Condenação superior a 1 ano: substitui por 1 restritiva e multa OU 2 restritivas

Súm. 171/STJ: COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIARIA, E DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA. (é dizer, não pode resultar só em multa ao final!)

Reconversão em pena privativa: (é um incidente na execução)

Obrigatória: descumprimento injustificado da pena restritiva. Para determinar o quantum da pena privativa que passará a ser cumprida, faz-se a dedução do tempo cumprido da restritiva, respeitado o saldo mínimo de 30 dias

Facultativa: condenação superveniente à pena privativa, não sendo possível o cumprimento conjunto desta com a restritiva

Com relação ao surgimento de nova condenação, deve-se analisar se ela se deveu a crime cometido antes ou depois da substituição da pena privativa de liberdade

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em restritiva de direitos.

Se o crime foi cometido antes da substituição, aplica-se o art. 44, § 5º, do CP, que diz que sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Se o crime foi cometido após a substituição, durante o cumprimento da pena alternativa, entende o autor que esta última deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado deu mostras da sua inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva.

Outro ponto importante é o cálculo do cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas para efeitos de conversão. A lei fala que a cada hora de prestação de serviços deduz-se um dia de pena. Ou seja, é 1 hora por 1 dia. O resíduo a ser convertido em pena privativa de liberdade será o número de horas restantes, convertidas em dias, observando-se o mínimo de 30 dias.

8.2.PENAS RESTRITIVAS EM ESPÉCIE

Prestação pecuniária

Consiste no pagamento de dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – 1 A 360 SALÁRIOS MÍNIMOS – PAGOS À VÍTIMA

Alguns detalhes devem ser observados com relação à prestação pecuniária:

a)A vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento a entidade pública ou privada quando houver aqueles;

b)Nas infrações penais em que não haja vítima, a exemplo do delito de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida a entidade pública ou privada com destinação social;

c)A condenação tem os seus limites estipulados em no mínimo 1 (um) salário mínimo e no máximo 360 (trezentos e sessenta) salários;

d)O valor pago à vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os beneficiários.

A pena pode ser substituída por prestação pecuniária mesmo quando não houver dano material, subsistindo apenas dano moral. Ademais, se houver aceitação do beneficiário, a prestação poderá ser de outra natureza (art. 45, § 2º). Ex: mão-de-obra e doação de cestas básicas. Parte da doutrina entende que essa previsão é inconstitucional, pois a CF, em face do princípio da legalidade, proíbe as chamadas penas indeterminadas.

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Violência doméstica e familiar contra a mulher

O art. 17 da Lei nº 11.340/2006 – Lei Maria da Penha – limitou a substituição da pena privativa de liberdade nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, dizendo, verbis:

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Isso não impede, porém, que sejam aplicadas as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do CP, desde que presentes seus requisitos necessários.

Perda de bens e valores

A perda de bens e valores dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional

– em regra, salvo legislação especial (ex: lei de drogas - FUNAD), e seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. O montante que for maior (prejuízo ou proveito) será o teto. Os bens podem ser móveis ou imóveis.

ATENÇÃO: A diferença da perda de bens e valores para confisco (efeitos da condenação – art. 91) é que só cabe o confisco dos instrumentos do crime e dos produtos do crime ou do proveito obtido com ele, isto é, bens intrinsecamente jurídicos. Já na perda de bens não se atinge necessariamente os frutos do crime; o condenado vai perder seus bens ou valores legítimos, os que integram seu patrimônio lícito. Além disso, devem ser observadas outras diferenças entre a perda de bens e o confisco:

a) A perda de bens é pena substitutiva de liberdade, e somente poderá ser aplicada se presentes os requisitos dos incisos I, II e III do art. 44 (pena menor que 4 anos, sem violência ou grave ameaça – crime doloso – ou qualquer crime culposo, inexistência de reincidência em crime doloso e circunstâncias). O confisco é um efeito (obrigatório) da condenação.

b) Há previsão para perda de bens e valores quando o condenado houver causado um prejuízo em virtude da prática do delito, mesmo que não tenha sido beneficiado, de alguma forma, com isso. Tal previsão não tem correspondência com a alínea b do inciso II do art. 91 do CP, que faz somente menção à perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Criticam alguns a pena de perda de bens ou valores porque esta geraria uma sensação de impunidade, afinal basta devolver ao Estado o que causou para sair ileso. Contudo, embora o autor reconheça que a perda de bens poderia estar nos efeitos da condenação somente, a pena em exame pode ocorrer mesmo que o agente não se beneficie da prática, mas cause prejuízo, o que implica um alcance maior. Ex: crimes ambientais.

Como o perdimento dos bens e dos valores vai para o Fundo Penitenciário Nacional, a vítima do delito, seu representante legal ou herdeiros ainda poderão

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promover-lhe a execução.

Por fim, observe-se que a CF (art. 5º, XLV), embora assevere que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, ressalva a possibilidade de a obrigação de reparar o dano e de a decretação de perdimento de bens serem estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Isso não pode ser aplicado à multa.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – À VÍTIMA

PERDA DE BENS E VALORES – AO FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, em hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários estatais, conforme suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

O tempo de 1 hora por dia pode ser entendido como o tempo mínimo para a realização de tarefa, pois se o sentenciado desejar abreviar o cumprimento da pena, poderá fazê-lo. É o que preceitua o § 4º do art. 46: Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo

(art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento (art. 149, §2º). A prestação de serviços à comunidade somente será aplicada às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade, sendo que até 6 meses poderão ser aplicadas as penas substitutivas previstas no inciso I (prestação pecuniária), II (perda de bens e valores), V (interdição temporária de direitos) e VI (limitação de fim de semana), além da multa.

A exceção fica por conta da Lei de Drogas, que estipula pena de prestação de serviços por no máximo 5 meses.

Interdição temporária de direitos

Esta pena terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CP). No que diz respeito às penas de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo ou de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, respectivamente previstas nos incisos I e II do art. 47 do CP, serão elas aplicadas a todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes (art. 56 do CP). Vejamos as hipóteses:

I – Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

A proibição em questão tem caráter temporário, não se confundindo com o efeito da condenação previsto no inciso I do art. 92, que implica a perda do cargo para crimes contra a administração com pena superior a um ano (em caso de violação de

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dever com a Administração Pública) ou qualquer crime com pena superior a quatro anos.

II – Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou de autorização do Poder Público

Situação: médico é condenado por causar culposamente a morte de alguém. Mesmo que o Conselho de Medicina lhe aplique uma advertência, poderá o juiz condená-lo à pena de interdição de direitos temporariamente, proibindo-o de exercer a profissão durante certo período.

III – Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir

Somente é cabível quando a infração penal cometida pelo condenado for de natureza culposa e relacionada com a condução de veículo automotor, uma vez que, se o crime tiver sido doloso e o se o agente tiver utilizado o seu veículo como instrumento para cometimento do delito, não terá aplicação tal modalidade de interdição temporária de direitos. Nesse caso, poderá ser determinada como efeito da condenação a inabilitação para dirigir veículo.

Isso ocorre porque, nas duas modalidades de infração culposa – homicídio e lesões corporais – praticadas na direção de veículo automotor, o Código de Trânsito cominou no preceito secundário dos arts. 302 e 303, respectivamente, a pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, cuja aplicação deverá ser cumulativa com a pena privativa de liberdade.

CRIME DE TRÂNSITO CULPOSO – SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO (PENA RESTRITIVA)

CRIME DE TRÂNSITO DOLOSO – INABILITAÇÃO (EFEITO DA CONDENAÇÃO – PREVISÃO DO CTB)

IV – Proibição de frequentar determinados lugares

Esta pena alternativa recebe severas críticas, principalmente pela quase total impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento pelo condenado.

Limitação de fim de semana

Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanência do condenado poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

9. PENA DE MULTA

É uma das três modalidades de pena. Consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.

Pode também ser aplicada como pena alternativa. Com a nova redação do § 2º do art. 44, a multa poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja igual ou inferior a um ano. Antes (art. 60, § 2º), atingia penas de até 6 meses. Se a pena privativa for superior a um ano, pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

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Há quem entenda, contudo, que o art. 60, § 2º, ainda tem aplicação. Este estabelece que a multa poderá substituir a pena cuja condenação seja igual ou inferior a 6 meses. Isso seria aplicável nos casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça com pena inferior ou igual a 6 meses. Este é o entendimento de René Ariel Dotti. Em outro sentido (revogação do art. 60, § 2º), está LFG.

SÓ MULTA – PENA DE ATÉ 1 ANO (CRIMES SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA)

Sistema de dias-multa

A fixação de dias-multa permite que a aplicação da multa seja sempre atual. Foram revogadas quaisquer referências a valores de multas, de modo se forem encontrados valores correspondentes à pena de multa, devemos desconsiderá-los e entendê-los, simplesmente, como referência à pena de multa, que será calculada de acordo com o sistema de dias-multa.

A multa será de 10 a 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, entre 1/30 e 5 salários mínimos, conforme a situação econômica do réu. O juiz poderá aumentar o valor até o triplo se considerar que o valor alcançado é ineficaz, ainda que aplicado ao máximo. OBS: nos crimes contra o sistema financeiro nacional, nos crimes contra a propriedade industrial e nos crimes de tráfico admite-se que o aumento seja do décuplo no caso de valor ineficaz.

Aplicação da pena de multa – sistema bifásico:

1º. encontrar o número de dias-multa a ser aplicado, atendendo-se ao critério trifásico do art. 68 do CP - primeiramente se analisam as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 (culpabilidade, antecedentes, etc), a fim de encontrar a pena-base, que variará entre 10 e 360 dias-multa. A seguir, serão consideradas circunstâncias atenuantes e agravantes. Por último, as causas de diminuição e de aumento.

2º. cálculo do valor de cada dia-multa, considerando-se a capacidade econômica do sentenciado.

Pagamento da pena de multa

Deverá ser paga em até 10 dias após o trânsito da condenação. Pode haver desconto no salário do condenado ou parcelamento. Caso não haja o pagamento, deverá ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, para fins de execução.

Execução da pena de multa

Dispõe o art. 51: Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Antes, se não paga, a multa era convertida em pena privativa de liberdade, o que prejudicava os mais pobres, que não tinham condições de pagá-la e acabavam presos mesmo sem terem praticado crime de grave monta.

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Hoje é diferente. A multa, embora de natureza penal, é considerada dívida de valor, devendo ser aplicada na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, a Lei de Execução Fiscal, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Competência para a execução da pena de multa

E quem vai executar a multa, já que sua cobrança deve obedecer à lei de execução fiscal? Há duas correntes:

I – O juízo das execuções fiscais, devendo a execução ser proposta pelo Procurador da Fazenda. Houve uma decisão política no sentido de mudar a natureza da execução do valor monetário decorrente da multa, que passou a ser civil. Assim, deve-se distinguir a multa penal (lado intrínseco) do valor que ela exprime (lado extrínseco). A multa, enquanto objeto de um provimento judicial condenatório, tem sempre natureza penal (punitiva, retributiva). Distinta, agora, é a natureza da dívida. Este é o entendimento do STJ.

II – A multa não perdeu sua natureza de sanção penal, e como tal deve ser tratada. O fato de ter sido considerada dívida de valor apenas ressaltou sua natureza pecuniária, nada mais. Também não afeta a competência do juízo penal para sua cobrança. É a posição de Rogério Greco. Ademais, considerar a vara de execução fiscal competente implicaria ofender o princípio da intranscendência da pena, bem como permitir que o Estado deixe de exercer seu ius puniendi, deixando de levar uma série de cobranças em virtude do valor da dívida, perdoando-as muitas vezes. Estaríamos aqui transferindo a competência para o Poder Executivo estadual de perdoar, também, as multas de natureza penal.

ATENÇÃO: SÚMULA Nº 693/STF: NÃO CABE "HABEAS CORPUS" CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA A PENA DE MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A QUE A PENA PECUNIÁRIA SEJA A ÚNICA COMINADA.

Multa e concurso de crimes:

Art. 72 do CP: no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Significa que foi adotado o sistema de cúmulo material, seja para o concurso material, seja para o concurso formal.

Para o crime continuado, porém, o STJ não aplica o art. 72, mantendo o sistema de exasperação.

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10. APLICAÇÃO DA PENA

A individualização das penas ocorre em três fases: elaboração da lei (cominação), aplicação da pena (plano concreto – juiz) e execução. Para a aplicação da pena, há uma série de etapas.

10.1. Cálculo da pena

Há 3 fases de aplicação da pena (art. 68).

1º. fixação da pena-base, sobre a qual incidirão os demais cálculos. Nos tipos penais incriminadores há uma margem entre as penas mínima e máxima, permitindo ao juiz, depois da análise das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do CP, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto.

Cada uma das circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas (circunstâncias) de forma genérica, sob pena de macular o ato decisório, sobretudo se fixar a pena-base acima do mínimo legal, sendo direito do réu saber o porquê dessa decisão.

As circunstâncias judiciais têm caráter residual, pois não podem ser utilizadas quando configurarem elementares do tipo, agravante ou atenuante genérica, ou ainda causa de aumento ou de diminuição – é dizer, não pode haver bis in idem.

2º. fixação da pena provisória, com aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes. Discute-se a possibilidade de fixação da pena-base aquém do limite mínimo ou além do limite máximo nesse segundo momento de fixação da pena. O STJ entende que não é possível, conforme preceitua a Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES – DENTRO DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA

O autor entende, todavia, que tal interpretação é contrária à lei, que diz “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Diante disso, Rogério Greco pergunta: por que razão utilizaria o advérbio sempre se fosse sua intenção deixar de aplicar a redução, em virtude da existência de uma circunstância atenuante, quando a pena-base fosse fixada em grau mínimo?

Por outro lado, argumenta-se que o juiz estaria legislando se fixasse a pena aquém do mínimo ou além do máximo. Rogério Greco não concorda, pois entende que os limites que a lei estabelece dizem respeito unicamente à fixação da pena-base, não atingindo as demais etapas de fixação da pena.

Quando houver concurso entre atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar- se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (art. 67 do CP). Veremos mais adiante.

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3º. obtenção da pena definitiva, com incidência das causas de aumento e de diminuição da pena, as quais diferem das causas atenuantes e agravantes porque estas estão previstas apenas na parte geral do CP e seu quantum de redução e de aumento não vem predeterminado pela lei, devendo o juiz, atento ao princípio da razoabilidade, fixá- lo no caso concreto; as causas de diminuição e de aumento, por seu turno, podem vir previstas tanto na parte geral como na parte especial do CP, e o seu quantum de redução e de aumento é sempre fornecido em frações pela lei. Ex: art. 121, §4º – aumento da pena de homicídio em um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão. Ex2: redução pela tentativa.

Neste terceiro momento, é possível a redução da pena aquém do seu mínimo e além do seu máximo. Quando houver concurso entre causas de aumento e de diminuição, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

CAUSAS DE AUMENTO – PODEM SER FIXADAS ABAIXO OU ACIMA DA PENA

OBS: obtida a pena definitiva, deve o magistrado fixar o regime de cumprimento cabível à espécie. Em seguida, deve analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Se esta não for cabível, deve o juiz analisar a viabilidade do sursis.

OBS2: presença de mais de uma qualificadora = há diversos posicionamentos a respeito. O primeiro deles entende que uma delas deve ser empregada para qualificar o crime, e as demais devem ser usadas como agravantes, se estiverem previstas nos arts. 61 e 62 do CP; se não houver essa correspondência, seriam usadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Outros entendem que as demais qualificadoras só poderiam atuar como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Por fim, há entendimento minoritário no sentido de que as demais qualificadoras devem ser desprezadas. Encontrei julgado do STJ acolhendo o 1º posicionamento:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO . SENTENÇA QUE CONSIDEROU UMA DAS QUALIFICADORAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. CRIME CONTINUADO. CRITÉRIOS PARA A EXACERBAÇÃO DA PENA. I- Reconhecidas duas qualificadoras, não só em decorrência da sistemática do C. P., mas também em respeito à soberania do Tribunal Popular (art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c da Lex Fundamentalis), uma enseja o tipo qualificado e a outra deverá ser considerada como circunstância negativa, seja como agravante (se como tal prevista), seja como circunstância judicial (residualmente, conforme o caso, art. 59 do CP) (Precedentes do STJ e do STF). II- Para a exacerbação da pena, em razão do crime continuado previsto no parágrafo único, do art.71, do CP, considera-se não apenas o número de infrações cometidas, mas também as mesmas circunstâncias do art.59 do estatuto repressivo (Precedentes do STJ). Ordem denegada. (HC 199901074754, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, 27/03/2000)

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10.2. Circunstâncias judiciais

São as seguintes:

I – Culpabilidade

Esta é analisada duplamente. Num primeiro momento, dirige-se à configuração da infração penal, quando se afirmará que o agente que praticou o fato típico e ilícito era imputável, que tinha conhecimento sobre a ilicitude do fato que cometia e, por fim, que lhe era exigível um comportamento diverso (juízo de reprovação sobre a conduta).

Num segundo momento, de aplicação da pena, que nos interessa aqui, a culpabilidade será aferida com o escopo de influenciar na fixação da pena-base. A censurabilidade do ato terá como função fazer com que a pena percorra os limites estabelecidos no preceito secundário do tipo penal incriminador.

CULPABILIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA – EXAME DA CENSURABILIDADE DO ATO

II – Antecedentes

Dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Segundo entende Rogério Greco, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.

Situação: agente possui três condenações transitadas em julgado, e o fato pelo qual está sendo condenado foi praticado antes de haver trânsito daqueles julgamentos. Não há reincidência, pois esta pressupõe a prática de novo crime após trânsito em julgado. Logo, poderão essas condenações ser consideradas antecedentes.

O que não pode é basear-se em folha de antecedentes, inquéritos policiais ou simples anotações como suficientes a ensejar o aumento da pena-base.

STJ = entende que somente condenações definitivas configuram maus antecedentes. Nesse sentido, Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

STF = tem precedentes admitindo que inquéritos e ações penais em andamento configurem maus antecedentes. Porém, já foi reconhecida a repercussão geral de RE que discute essa questão, estando pendente de julgamento do mérito pelo plenário. A 2ª Turma, de qualquer sorte, já vem aplicando o entendimento do STJ (vide informativo 585 do STF)

TRF1:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. ART. 288 DO CP. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, INCS. II E IV, DO CP. FLAGRANTE APÓS O INÍCIO DA EXECUÇÃO. TENTATIVA. EMPREGO DE FRAUDE. CONCURSO DE PESSOAS. COEXISTÊNCIA COM O ART. 288 DO CP. POSSIBILIDADE. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM

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JULGADO. PERSONALIDADE DO AGENTE PROPENSA AO CRIME. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE.

[...]

V - A existência de inquéritos policiais, bem como de ações penais em andamento, não caracteriza maus antecedentes, em respeito ao princípio constitucional da presunção da inocência, que exige o trânsito em julgado da sentença condenatória para que se possa valorar como desfavorável a referida circunstância judicial.

VI - O fato de o réu figurar como indiciado em inquérito policial, ou mesmo de ter sido condenado em sentença ainda não transitada em julgado, embora não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que revela personalidade propensa ao crime.

VII - Sempre que sirva de supedâneo para a condenação, a confissão espontânea do acusado deve ser considerada como circunstância atenuante (o art. 65, inc. III, "d", do CP), implicando a redução da pena em 1/6 um sexto.

VIII - A causa de diminuição prevista no art. 14, inc. II, parágrafo único, do CP, que estabelece a pena de tentativa, deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais perto da consumação, menor a redução, observados os limites de um e dois terços.

IX - Apelação a que se dá parcial provimento.

(ACR 2007.32.00.000361-8/AM, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, Conv. Juiz Federal Cesar Jatahy Fonseca (conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.42 de 12/02/2010)

III – Conduta social

Corresponde ao comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procurando-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas, etc, a fim de investigar se teriam ou não influenciado no cometimento da infração penal.

Importante salientar que a conduta social não se confunde com os antecedentes. Alguns tentam se aproveitar da folha de antecedentes para incluí-la na conduta social. Isso está errado. Os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, ao passo que a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais. Pode acontecer, inclusive, de que alguém tenha péssimos antecedentes criminais, mas, por outro lado, seja uma pessoa voltada à caridade, com comportamentos filantrópicos e sociais invejáveis.

IV – Personalidade do agente

Acredita o autor que o julgador não possui a capacidade técnica necessária para aferir a personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida.

V – Motivos

São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. Quando o motivo é previsto como causa de aumento ou de diminuição (ex: motivo de relevante valor social ou moral no homicídio), o julgador não poderá, quando da fixação da pena-base, considerá-los (seja positiva ou negativamente), sob pena de incorrer em bis in idem.

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VI – Circunstâncias

São elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhos à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. A lei aponta as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes). Há também as circunstâncias inominadas, que são as circunstâncias judiciais, as quais podem, de acordo com avaliação discricionária do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuição de pena. Ex: lugar do crime, tempo de sua duração, relacionamento entre o autor e a vítima, atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso, etc.

As circunstâncias judiciais não se confundem com as legais, não havendo possibilidade de um mesmo dado periférico, situado ao redor da infração penal, influenciar negativamente, por duas vezes, em prejuízo do agente.

VII – Consequências do crime

Situações: a morte de um pai de família que sustentava sua família, o atropelamento que deixa pessoa paralítica. São situações que devem merecer a consideração do julgador no momento em que for encontrada a pena-base.

Os crimes contra a Administração Pública estão entre os que trazem conseqüências mais nefastas à sociedade. Tais conseqüências deverão ser medidas pelo julgador, a fim de justificar o aumento da pena-base nos limites previstos pelo preceito secundário do tipo penal incriminador.

Não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, porque a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo.

VIII - Comportamento da vítima

A contribuição da vítima para o cometimento do crime deve ser considerada nesta etapa. Quando nos referimos à contribuição, não estamos colocando a vítima na condição de partícipe ou co-autora, mas, sim, aferindo seu comportamento no caso concreto, que pode ter influenciado, em seu próprio prejuízo, a prática da infração penal.

Suponhamos que a vítima esteja se comportando de forma inconveniente e, por essa razão, o agente se irrite e a agrida. Descartando a possibilidade, por exemplo, de ter agido sob legítima defesa, pois não havia qualquer agressão injusta, o agente somente cometeu o delito em virtude do comportamento da própria vítima.

Também nos crimes culposos isso é comum. Ex: velocidade excessiva daquele que está na direção do veículo + vítima que atravessa a rodovia em local inadequado. Só esta última sofre lesões. Ambos contribuíram para o evento, devendo ser considerado o comportamento da vítima para a fixação da pena-base.

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Circunstâncias judiciais nos denominados “crimes societários”

A culpabilidade presente no art. 59 é um elemento de medição e limite da pena. Diante disso, Cezar Bittencourt observa que o status pessoal ou profissional ou mesmo a posição que o eventual acusado ocupa na sociedade jamais poderá ser confundido com “circunstâncias do crime”, pois não há qualquer relação com o fato delituoso e, até por isso, não podem influir na sua punição, especialmente para agravá-la, sem previsão legal. Trata-se de orientação identificada com o mais autêntico direito penal do autor.

10.3. Circunstâncias atenuantes e agravantes

Por permanecerem ao redor da definição típica, as circunstâncias em nada interferem na definição jurídica da infração penal. As elementares, ao contrário, são dados essenciais, indispensáveis à definição da figura típica, sem os quais o fato poderá ser considerado atípico – hipótese de atipicidade absoluta - , ou haverá desclassificação

– atipicidade relativa.

A presença da circunstância, portanto, não afeta a definição do tipo penal. Afinal, o homicídio não deixa de ser homicídio se não houver motivo torpe. Ademais, as circunstâncias atenuantes ou agravantes não possuem um quantum preestabelecido de redução ou agravamento da pena. Nisso diferem das causas de aumento e diminuição, para as quais reservou frações.

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES/ATENUANTES – NÃO POSSUEM QUANTUM FIXO PRÉ-ESTABELECIDO

Ante a ausência de critérios da lei, a doutrina defende que seria razoável agravar ou atenuar a pena-base em até um sexto do quantum fixado. Analisemos, a seguir, cada uma das circunstâncias:

10.3.1.Circunstâncias agravantes

Observe-se, inicialmente, a regra do art. 61, que assevera serem circunstâncias que agravam a pena aquelas por ele elencadas, desde que não constituam ou qualifiquem o crime. Dessa forma, evita a lei penal o chamado bis in idem.

Ademais, o rol das circunstâncias agravantes é taxativo, não podendo ser ampliado, sob pena de violar o princípio da reserva legal.

I - Reincidência

Ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63).

Há três requisitos:

a)Prática de crime anterior;

b)Trânsito em julgado da sentença condenatória; OBS: para o STJ, a prova

disso se faz mediante certidão cartorária, não bastando a folha de antecedentes.

c) Prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

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Dessa forma, só haverá reincidência se o agente houver praticado dois crimes, não se podendo cogitar dessa circunstância agravante se a infração penal anterior ou posterior consistir em uma contravenção penal.

Outro ponto: se o novo crime vier a ser cometido pelo agente enquanto estava em curso o prazo para recurso de decisão condenatória em relação a crime anterior, não haverá reincidência, pois esta exige a prática de novo crime após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Neste caso, haveria apenas “maus antecedentes”.

Além disso, a sentença absolutória, mesmo que seja de absolvição imprópria, não gera reincidência.

Em regra, o CP não exige a reincidência específica, ou seja, aquela que exige a prática de crime idêntico ou que viole o mesmo bem jurídico. Contudo, no livramento condicional, por exemplo, este não será concedido aos condenados por crime hediondo

– após o cumprimento de 2/3 de pena – se houver reincidência específica nestes crimes ou equiparados (TTT).

A lei de contravenções tem regra própria sobre reincidência: Art. 7º. Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no Estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. (Diante disso, concluímos que é possível a reincidência crime-contravenção, contravenção-contravenção, crime-crime, mas não é possível a reincidência contravenção-crime).

No caso de sentença condenatória estrangeira, não é preciso que seja homologada pelo STJ para configurar a reincidência!

ATENÇÃO: desaparece a reincidência se a sentença condenatória definitiva for desconstituída judicialmente (p.e., através de revisão criminal). Por outro lado, em caso de extinção da punibilidade superveniente ao trânsito em julgado, a sentença condenatória continua apta a configurar reincidência, salvo se a extinção da punibilidade decorreu de anistia ou abolitio criminis.

O art. 64 do CP elimina a perpetuidade dos efeitos da condenação, ao estabelecer que esta não prevalecerá se entre a data de cumprimento ou da extinção da pena tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos (PERÍODO DEPURADOR). Subsistirá, apenas, a configuração dos maus antecedentes.

Este prazo de cinco anos pode ser contado a partir do início do período de prova da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional (audiência admonitória é o marco – cerimônia de aceitação das condições), desde que não ocorra revogação desses institutos para o réu.

Ademais, o mesmo art. 64 estabelece que para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares próprios e os crimes políticos.

Crimes militares próprios são aqueles que só um militar pode cometer, por sua própria condição, os quais, se realizados por pessoa que não seja militar, são atípicos.

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Já os crimes políticos – sejam eles próprios (os que atentam exclusivamente contra a segurança do Estado), sejam impróprios (além de atentar contra a segurança do Estado, ainda lesam bem jurídico tutelado pela legislação ordinária. Ex: roubo com fins político-subversivo) – não serão considerados para fins de reincidência em hipótese alguma.

Ressalte-se, por fim, que, por ter sido prevista como circunstância agravante, somente no segundo momento de aplicação da pena é que poderá ser considerada a reincidência, razão pela qual o STJ, por intermédio da Súmula 241, posicionou-se no sentido de que “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Tecnicamente primário = o sujeito que conta com condenação definitiva, mas não é reincidente. É o que se verifica quando o segundo crime foi praticado antes do trânsito em julgado da condenação pelo primeiro crime ou após o decurso do prazo depurador.

II – Ter o agente cometido o crime:

a)Por motivo fútil ou torpeOBS: a aparente ausência de motivos não pode ser equiparada a motivo fútil. Também não tem sido considerado motivo fútil o ciúme. Por sua vez, a embriaguez é incompatível com o motivo fútil.

b)Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime

c)À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido

d)Com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum

e)Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

f)Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.

g)Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

h)Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida

i)Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade

j)Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido

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k) Em estado de embriaguez preordenada

Agravantes no concurso de pessoas

Estão previstas no art. 62, que diz que a pena será agravada em relação ao agente

que:

a)Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes

b)Coage ou induz outrem à execução material do crime

c)Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal

d)Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou recompensa CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ROL TAXATIVO

10.3.2.Circunstâncias atenuantes

O rol disposto no art. 65 não é taxativo, uma vez que o art. 66 diz que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – ROL NÃO TAXATIVO

Analisemos as circunstâncias:

I – Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença

No tocante ao réu menor de 21 anos na data do fato, assevere-se que essa atenuante não foi revogada pelo Novo Código Civil. Ademais, seu reconhecimento requer prova por documento hábil (Súmula 74/STJ), não necessariamente a certidão de nascimento.

II – O desconhecimento da lei

III – Ter o agente:

a)Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral

b)Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano

c)Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima

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A coação resistível não afasta a culpabilidade – como a coação irresistível -, mas permite a redução da pena. O mesmo raciocínio se faz com relação à ordem de autoridade superior cuja ilegalidade é manifesta – se assim não fosse, sua culpabilidade estaria excluída. O agente poderia ter evitado o delito, mas sua fraqueza de personalidade levou-o a praticá-lo, havendo apenas a atenuação da pena.

A última hipótese está relacionada ao crime cometido sob violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. A vítima não comete qualquer agressão injusta, pois que, se assim agisse, permitiria a invocação da legítima defesa.

Note-se que a atenuante em estudo não exige o domínio de violenta emoção, mas tão-somente a influência de violenta emoção. Deixar-se dominar é perder completamente o controle da situação; influenciar-se é agir quando o ato podia ser evitado, mas a violenta emoção o impulsionou a prática. A influência é menos que o domínio.

d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime

Desde que o agente admita o seu envolvimento na infração penal, incide a atenuante para efeitos de minorar a sanção punitiva. Poderá o agente, inclusive, confessar o crime no qual foi preso em flagrante delito simplesmente com a finalidade de obter a atenuação de sua pena. Pouco importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada, pois a lei não faz distinção.

Ressalte-se, contudo, que se o agente confessou a prática do crime durante o inquérito, mas se retratou perante o juízo, a retratação impedirá o reconhecimento da atenuante. (Há, no entanto, entendimento do STF no sentido de que, se a condenação se baseou na confissão, deverá sim incidir a circunstância atenuante).

e) Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou

É o caso, por exemplo, de brigas de torcidas organizadas. Na multidão em tumulto o comportamento do indivíduo se deixa influenciar pela ação do grupo, o que gera a incidência da atenuante.

Circunstâncias atenuantes inominadas

São aquelas não previstas em lei. Assim, o juiz pode considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente o influenciou no cometimento do delito; pode, também, acreditar no seu sincero arrependimento, mesmo que, no caso concreto, em virtude de sua condição pessoal, não tenha tido possibilidades de logo após o crime evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, etc.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

No júri, é comum indagar-se os jurados sobre a possibilidade de atenuação da pena do réu, formulando-se quesito. Contudo, se nenhuma circunstância inominada foi levantada pela defesa, não seria possível tal indagação.

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10.3.3.Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Diz o art. 67 que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

São três, portanto, as espécies de circunstâncias preponderantes, que dizem respeito:

a)aos motivos determinantes: são motivos que impulsionaram o agente ao cometimento do delito (fútil, torpe, valor social, etc);

b)à personalidade do agente: dados pessoais, inseparáveis de sua pessoa, como é o caso da idade (21 anos e 70 anos);

c)à reincidência.

CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES: MOTIVOS DETERMINANTES, PERSONALIDADE DO AGENTE E REINCIDÊNCIA

Se houver o concurso de uma circunstância preponderante com uma que não tenha essa natureza, prevalecerá aquela do segundo momento da aplicação da pena. No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes de idêntico valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, ou seja, não se aumente ou diminui a pena nesse segundo momento.

Por fim, tem-se entendido que a menoridade do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias, inclusive com entendimento do STF e do STJ.

Atenção, conforme decidido pelo STF em fevereiro/2012, no HC 101909, a confissão prepondera sobre a reincidência.

MENORIDADE DO RÉU (DE 21 ANOS) – PREPONDERA SOBRE TODAS AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS

11. MEDIDAS DE SEGURANÇA

Durante a vigência do CP/40, prevalecia o sistema do duplo binário, no qual a medida de segurança era aplicada ao agente considerado perigoso, que havia praticado um fato previsto como crime, cuja execução era iniciada após o condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou, no caso de absolvição, de condenação à pena de multa, depois de passada em julgado a sentença.

Hoje, com a reforma de 84, passou a vigorar o sistema vicariante, que quer dizer sistema de substituição, ou seja, aplica-se a MS, como regra, ao inimputável que houver praticado uma conduta típica e ilícita, não sendo, porém, culpável. Assim, o inimputável deverá ser absolvido, aplicando-se-lhe, contudo, MS, cuja finalidade difere da pena.

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As MS têm uma finalidade diversa da pena, pois se destinam à cura, ou, pelo menos, ao tratamento daquele que praticou um fato típico e ilícito. Tem por pressuposto a periculosidade do agente.

Aquele que for reconhecidamente declarado inimputável deverá ser absolvido porque diz o art. 26 do CP que é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A sentença que absolve o agente, mas lhe deixa a sequela da MS, é conhecida como sentença absolutória imprópria.

A doutrina estrangeira entende que há condenação. Contudo, segundo Tourinho Filho, não há razão, para, no nosso CP, dizer o mesmo, já que nele a MS está entre as sentenças absolutórias, ou absolutórias impróprias.

Em relação ao semi-imputável, há uma condenação com pena diminuída, que pode ser substituída pela MS, quando a perícia constatar sua periculosidade e necessidade de especial tratamento curativo.

Distinções entre PENA e MEDIDA DE SEGURANÇA:

 

Penas

 

 

Medidas de segurança

 

Finalidade

Retribuição

e prevenção

Prevenção especial (cura)

 

(geral e especial)

 

 

 

 

 

 

Duração

Determinada

 

 

A princípio,

 

determinada

 

 

 

 

quanto ao

 

mínimo

e

 

 

 

 

indeterminada

quanto

ao

 

 

 

 

máximo

 

–

 

ver

 

 

 

 

entendimentos

 

 

 

 

 

 

 

jurisprudenciais abaixo!

 

Pressuposto

Culpabilidade

 

 

Periculosidade

 

 

 

Destinatários

Imputáveis

e

semi-

Inimputáveis

 

e

semi-

 

imputáveis

que

não

imputáveis

dotados

de

 

necessitam

de

especial

periculosidade

 

(que

 

tratamento curativo

 

necessitam

de

especial

 

 

 

 

tratamento curativo)

 

ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

As MS podem ser a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

– ou, à falta, em outro estabelecimento adequado – e a sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96). As medidas de internação são conhecidas como MS detentivas. As de tratamento ambulatorial são as MS restritivas.

MS DETENTIVAS – MEDIDAS DE INTERNAÇÃO

MS RESTRITIVAS – TRATAMENTO AMBULATORIAL

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O juiz, ao aplicar a MS, deverá optar pelo tratamento que mais se adapte ao caso, ou seja, se for necessária a internação do inimputável, já o determinará; se o tratamento ambulatorial for o que melhor atender à situação do agente, este deverá ser imposto na decisão.

O art. 97 estipula que as MS detentivas (internação) são aplicáveis aos crimes puníveis com reclusão, ao passo que as MS restritivas (tratamento ambulatorial) são aplicáveis aos crimes puníveis com detenção. Para Rogério Greco, no entanto, independentemente dessa disposição legal, o julgador tem a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável, não importando se o fato definido como crime é punido com pena de reclusão ou de detenção. Nesse sentido, o STJ já concedeu tratamento ambulatorial a autor de crime apenado com reclusão, por entender mais adequado ao caso concreto (HC 113.016-MS).

INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Segundo os arts. 171 e 173 da LEP, com o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria, deve ser expedida a guia para a execução – de internamento ou tratamento ambulatorial -, a qual conterá a qualificação do agente, o teor da decisão que aplicou a MS, a data de encerramento do prazo mínimo e outras peças indispensáveis.

ATENÇÃO: não mais existe MS provisória, ela decorre de sentença definitiva.

Assim, a sentença fixa um prazo mínimo, entre 1 e 3 anos, após o qual se realiza o exame médico. Constatando que a periculosidade persiste, a MS se mantém, com realização do exame anualmente.

PRAZO DE CUMPRIMENTO DA MS

A princípio, MS não tem prazo certo de duração, persistindo enquanto houver necessidade de tratamento destinado à cura ou à manutenção da saúde mental do inimputável. Perdurará enquanto não houver a chamada cessação de periculosidade do agente, podendo, não raro, ser mantida até o falecimento do paciente.

Isso tem gerado críticas da doutrina, pois a considera praticamente uma pena perpétua, principalmente no caso da MS detentiva (internação) o que ofenderia a CF. Nesse sentido, posicionam-se Zaffaroni e Cezar Bitencourt. O próprio STF já decidiu que o tempo de duração da medida de segurança não pode exceder ao limite máximo de trinta anos.

Rogério Greco entende que o tema deve ser tratado com menos utopia, pois muitas vezes o inimputável, mesmo após longos anos de internação, não demonstra qualquer aptidão ao retorno ao convívio em sociedade. Diante disso, a lei previu o prazo indeterminado para a aplicação da MS, com realização de exames de cessação de periculosidade. O primeiro exame deve ser realizado no prazo mínimo de 1 a 3 anos, após o qual deverá ser repetido a qualquer tempo.

Poderá o juiz, no entanto, mesmo que não tenha sido esgotado o período mínimo de duração da medida de segurança, diante de requerimento fundamentado do MP ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação de periculosidade.

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Em suma, da mesma forma que é possível um sujeito não estar apto após 20 anos de internação, é possível que aquele que praticou um fato definido como crime de homicídio retorne ao convívio em sociedade com apenas dois anos de internação.

Apesar da deficiência desse sistema, a MS deve ser tratada como remédio, e não como pena. Se a internação não está resolvendo, deve-se desinternar o paciente (tratamento ambulatorial). Mas não se pode liberar, na visão de Rogério Greco, o paciente se este ainda demonstra que, se não for corretamente submetido a tratamento médico, voltará a trazer perigo para si próprio, bem como para a sociedade que com ele convive.

ATENÇÃO: STF = aplica para a MS o limite de 30 anos, previsto no art. 75 do CP STJ = aplica o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito,

fundamentando no princípio da isonomia e da proporcionalidade. E, no caso de MS substitutiva (caso do semi-imputável), o limite seria a duração da pena imposta na sentença.

DESINTERNAÇÃO OU LIBERAÇÃO CONDICIONAL

Nos termos do § 3º do art. 97, a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

Com a desinternação, o paciente passa a fazer um tratamento ambulatorial. Já a liberação desobriga-o a continuar o tratamento por ele iniciado, seja em regime de internação, seja por tratamento ambulatorial.

Concedida a desinternação ou a liberação, o juiz da execução estipulará certas condições, nos termos do art. 178 da LEP. Ambas são condicionais, pois, caso o agente, antes do decurso de um ano, venha a praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade, a MS poderá ser restabelecida.

Para o restabelecimento da MS antes do decurso de 1 ano da desinternação ou da liberação, não é necessário que o fato constitua crime; basta que dele se possa induzir periculosidade. Ex: descumprimento das condições impostas, o não comparecimento ao local indicado para tratamento psiquiátrico, recusa do tratamento etc.

OBS: STJ admite a chamada desinternação progressiva:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA. LAUDO FAVORÁVEL. PRÉVIO WRIT NÃO APRECIADO. RECURSO CABÍVEL: AGRAVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A existência de recurso cabível não afasta a viabilidade do manejo do habeas corpus, quando explícita a ilegalidade e manifesta a urgência. 2. Patente a orientação técnica no sentido da desinternação progressiva, configura constrangimento ilegal a manutenção de semi-inimputável em medida de segurança mais rigorosa que aquela recomendada pelo seu quadro clínico. 3. Ordem concedida, de ofício, para transferir o paciente para Hospital Psiquiátrico que disponha de estrutura adequada para regime de desinternação progressiva, colocando-o em regime de semi-internação pelo prazo de 1 ano, após o qual deverá ser submetido a novo exame

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psiquiátrico e psicossocial para apuração de condições para a desinternação condicional, podendo o paciente retornar ao regime de internação a critério do juiz da execução se laudos posteriores desaconselharem a sua permanência na semi-internação.(HC 200802141383, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 30/03/2009)

REINTERNAÇÃO DO AGENTE

Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos (art. 97, §4º). Isso pode ocorrer tanto em caso de desinternação anterior quanto na hipótese de início do cumprimento da MS por tratamento ambulatorial.

MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA APLICADA AO SEMI- IMPUTÁVEL

Ao contrário do inimputável, que obrigatoriamente deverá ser absolvido, o semi- imputável que pratica uma conduta, típica ilícita e culpável deverá ser condenado. Todavia, como o juízo de reprovação que recai sobre a sua conduta é menor do que aquele que pratica o fato sem que esteja acometido de qualquer perturbação mental, a sua pena, de acordo com o parágrafo único do art. 26, poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3.

Embora o dispositivo supramencionado diga que o juiz poderá reduzir a pena, Rogério Greco entende que não se trata de faculdade do julgador, mas de direito subjetivo do condenado em ver reduzida a sua pena, se comprovada a situação em tela.

Note-se, ainda, que o dispositivo fale em pena. Esta é um instituto jurídico destinado aos imputáveis, ao passo que a MS se destina aos inimputáveis, tendo em vista o fim do sistema duplo binário.

Além da obrigatória redução da pena, o art. 98 do CP permite ainda que, necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade seja substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 a 3 anos.

A situação é a seguinte: o semi-imputável foi condenado. Aplicou-se-lhe uma pena. Em virtude da necessidade de especial tratamento curativo, pois que sua saúde mental encontra-se perturbada, a pena privativa de liberdade a ele aplicada poderá ser substituída pela internação ou pelo tratamento ambulatorial.

Embora a lei determine que a internação ou o tratamento ambulatorial sejam por prazo indeterminado (remissão), o autor entende que, neste caso específico, o tempo da MS jamais poderá ser superior ao tempo da condenação do agente. Se aceitássemos que o tempo da MS poderia ultrapassar o tempo de sua condenação, estaríamos agravando a situação do agente, mesmo que utilizássemos o argumento do tratamento curativo.

MS AO INIMPUTÁVEL – ILIMITADA

MS AO SEMI-IMPUTÁVEL (DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA)

– LIMITADAAO PERÍODO DE CONDENAÇÃO

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EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA

Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta (art. 96, parágrafo único). Verifica-se que se aplicam às MS as causas extintivas de punibilidade previstas na legislação penal, incluindo-se, obviamente, entre elas, a prescrição.

Quanto à prescrição, Rogério Greco entende que, pelo fato de o agente inimputável não poder ser condenado, o seu cálculo deverá ser realizado sempre pela pena máxima cominada ao fato definido como crime por ele levado a efeito.

DIREITOS DO INTERNADO

O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento. São assegurados a ele todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

O Estado não poderá recolhê-lo a uma cela de delegacia policial, ou mesmo a uma penitenciária, em razão de não haver vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o início de seu tratamento.

Nessa hipótese, a solução, conforme ensina Mirabete, deverá ser sanar este constrangimento ilegal pela via do habeas corpus. Na absoluta impossibilidade, por falta de vagas, para a internação, deve-se substituir a internação pelo tratamento ambulatorial.

12. EFEITOS DA CONDENAÇÃO

A finalidade da sentença penal condenatória é a aplicação da pena. Esta é, sem dúvida, a maior conseqüência do trânsito em julgado da decisão. Contudo, além dos efeitos penais, a sentença pode gerar outros efeitos.

Existem, pois, efeitos secundários gerados pela sentença condenatória transitada em julgado, considerados extrapenais, os quais estão previstos nos arts. 91 e 92 do CP. Os efeitos do art. 91 são considerados genéricos, não havendo necessidade de sua declaração expressa, ao passo que os do art. 92 são tidos como específicos, devendo o juiz, motivadamente, declarará-los na sentença.

Para Rogério Greco, porém, há hipóteses do art. 91 que deverão ter decisão motivada, conforme se demonstrará.

Já caiu no MPF: os efeitos em questão são extrapenais, e não penais.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL:

Principais = aplicação da pena

Secundários = a) de natureza penal – ex: caracterização da reincidência; b) de natureza extrapenal, que podem ser genéricos (art. 91) ou específicos (art. 92)

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12.1. EFEITOS GENÉRICOS DA CONDENAÇÃO

Art. 91. São efeitos da condenação:

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé:

a)dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b)do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime

Embora sejam independentes as esferas cível e penal, a sentença penal condenatória evidencia, quando possível, o dano causado pelo agente através da prática de sua conduta típica, ilícita e culpável, gerando, pois, para a vítima, um título executivo de natureza judicial, conforme o inciso II do art. 475-N do CPC.

A condenação criminal torna, portanto, certa a obrigação de ressarcir o dano causado pelo delito. Não se poderá mais questionar no cível sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no processo- crime (art. 1525 do CC). Como a sentença penal é “ilíquida”, deve ser feita a liquidação do julgado, no âmbito cível, para a posterior execução. O CPP, porém, foi alterado para estabelecer que o juiz fixará um quantum mínimo, sem prejuízo da liquidação do restante.

OBS: ainda que se verifique a abolitio criminis ou a anistia após a sentença transitada em julgado, este efeito da condenação não desaparecerá

A perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito

Instrumentos do crime são os objetos, as coisas materiais empregadas para a prática e execução do delito. Como se fala em instrumentos do crime, não há que se falar em perda dos instrumentos destinados à prática de contravenção penal.

Somente poderão ser perdidos em favor da União os instrumentos do crime que se constituam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Isso significa que, se alguém, por exemplo, utiliza o automóvel para praticar crime doloso, o veículo não deverá ser perdido em favor da União, pois o seu uso não constitui fato ilícito. Haveria apenas, no caso, a inabilitação do condutor para dirigi-lo (efeito específico da condenação – art. 92, III). OBS: na Lei de Drogas, é previsto o confisco de meios de transporte, quando usados na prática dos crimes ali previstos. Lembra-se que o art. 243 da Constituição também prevê a expropriação de glebas utilizadas no plantio de psicotrópicos. A expropriação deve recair sobre todo o imóvel, não apenas sobre a área utilizada para o plantio.

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Também não perderá a sua arma o agente que vier a utilizá-la na prática de crime, desde que possua autorização para o seu porte.

Ademais, o objeto deve estar sendo utilizado para a prática de um crime, ou seja, ele deve ser instrumento de um crime. Assim, se a pessoa está portando ilegalmente uma arma e for flagrada nesta situação, não deverá haver perda deste bem em favor da União. Isso porque, embora a conduta em tela seja crime, ela não constitui, naquele momento, instrumento de execução de outro crime, e sim mero objeto material da infração penal de porte ilegal de arma.

Sendo assim, devemos concluir que o confisco dos instrumentos do crime é instituto de interpretação restritiva. Deve compreender apenas as coisas utilizadas pelo agente para desenvolver atos de execução. Ex: revólver – para matar.

CONFISCO DE INSTRUMENTOS DO CRIME – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – DEVEM CONSTITUIR FATO ILÍCITO E SER UTILIZADOS PELO AGENTE PARA DESENVOLVER ATOS DE EXECUÇÃO

Deve-se, ainda, ressalvar o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, que não poderá ter seus instrumentos perdidos caso venham a ser utilizados indevidamente pelo agente condenado pela prática da infração penal, desde que não consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituta fato ilícito, bem como que não ocorra qualquer das modalidades de concurso de pessoas (co-autoria e participação).

Situação: alguém entrega sua arma a uma empresa especializada em reparações. Um empregado dessa empresa, querendo praticar um crime de roubo, a utiliza na empreitada criminosa, oportunidade em que, preso em flagrante, a arma é apreendida. Transitada em julgado a condenação, o proprietário da arma deverá vê-la restituída, pois é terceiro de boa-fé, não podendo, portanto, ser apenado indiretamente com a infração cometida pelo condenado. Isso implicaria a cominação de pena acessória, o que é inadmissível, segundo entendimento do próprio STF.

A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso

Produtos do crime são as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação (jóia feita com o ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado) ou criadas com o crime (moeda falsa).

Também se inclui no confisco qualquer outro bem ou valor, que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente, e não por terceiros, com a prática do crime. Ex: o preço deste, os bens economicamente apreciáveis dados ou prometidos ao agente para que cometa o crime, a contraprestação que corresponde à prestação da atividade criminosa, a retribuição desta.

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OBS: Cleber Masson diferencia os institutos de outra forma: produto seria a vantagem direta obtida pelo agente com a prática do crime, enquanto proveito seria a vantagem indireta do crime, resultante de especificação ou alienação do produto do crime, bem como o preço do crime

O confisco evita que o condenado obtenha qualquer vantagem com a prática de sua infração penal.

Embora tratado como efeito automático, Rogério Greco entende que o juiz deverá fundamentar a sua decisão adequadamente ao fato, apontando, por exemplo, os motivos que o levaram a presumir que o apartamento adquirido pelo agente fora fruto da subtração dos valores por ele levada a efeito, que o saldo existente em sua conta bancária deveu-se à subtração dos valores por ele realizada, etc. Por ser medida extrema, o confisco deve ser tratado com cautela e motivação.

Ressalva-se aqui também o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, devendo, por exemplo, ser a vítima do furto restituída da coisa que lhe fora subtraída pelo condenado.

ATENÇÃO: também é efeito automático da condenação a suspensão dos direitos políticos, até a extinção da pena, conforme preconizado pela CF

12.2. EFEITOS ESPECÍFICOS DA CONDENAÇÃO

Art. 92. São também efeitos da condenação:

I – a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo:

a)quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública;

b)quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos;

II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela, curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Os efeitos específicos são vistos como verdadeiras penas acessórias mascaradas de efeitos da condenação. Devem ser declarados expressamente no decisum condenatório, sob pena de não serem aplicados, haja vista que não são considerados como efeitos automáticos da sentença penal condenatória transitada em julgado.

Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo nas hipóteses da alínea a e b do inciso I do art. 92 do CP

O inciso em exame biparte-se em duas alíneas. A alínea a diz respeito ao fato de ter o agente sido condenado à pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a

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Administração Pública. A alínea b cuida infração penal, a pena privativa de liberdade

da hipótese de condenação, por qualquer superior a 4 anos.

Os conceitos de cargo, função pública e mandato eletivo são aqueles do Direito Administrativo e do Direito Constitucional.

Na alínea a, dois aspectos são fundamentais:

i) condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano;

Repare que a lei fala em pena privativa de liberdade, razão pela qual, quando houver a condenação à pena de multa ou quando houver a substituição da pena por restritiva de direitos, não será possível a imposição deste efeito da condenação.

Da mesma forma, se for praticado crime cuja pena seja inferior a 1 ano, não haverá este efeito.

ii) crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública – pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 anos

Já na alínea b, bastará que a pena aplicada seja superior a 4 anos para que se aplique o efeito específico de perda do cargo. A aplicação dos efeitos, para os dois casos, deverá ser expressamente motivada na sentença.

OBS: na Lei de Tortura, a perda do cargo ou função é efeito AUTOMÁTICO da condenação e independe da quantidade fixada

Incapacidade para o exercício do poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho,

tutelado ou curatelado

A lei busca proteger aqueles que se encontram sob autoridade dos pais, tutores ou curadores. Hoje já não se fala em pátrio poder, e sim em poder familiar, o qual pressupõe a atribuição, em condições de igualdade, aos pais de criar, educar e praticar os atos necessários ao desenvolvimento de seus filhos.

A prática de crime doloso contra o filho, tutelado ou curatelado, sujeito à pena de reclusão, independentemente da quantidade de pena aplicada, no exercício desse poder enseja a declaração de incapacidade do pai, tutor ou curador para o exercício de suas funções.

Situações: pai agride injustificadamente seu filho, causando lesões corporais de natureza leve. Como a pena é de detenção, não poderá ser aplicado este efeito em caso de condenação, pois ele só se aplica à pena de reclusão. Se fosse lesão culposa, tampouco, pois ele só se aplica a crime doloso.

Também não se aplica o mencionado efeito da condenação se o crime doloso, punido com pena de reclusão, for praticado contra terceira pessoa, que não o filho, o tutelado ou o curatelado. Ex: curador estupra vítima que não é o curatelado. Não haverá este efeito específico em caso de condenação.

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INCAPACIDADE PARA PODER FAMILIAR – CRIME DOLOSO, RECLUSÃO, CONTRA O PRÓPRIO FILHO

Inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso

A habilitação é uma declaração formal da Administração Pública de que o portador daquela cédula encontra-se capacitado para dirigir veículos automotores ou elétricos.

O Código de Trânsito estabelece, para vários tipos penais culposos nele previstos, cumulativamente, a pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Ex: homicídio culposo, lesão corporal culposa, praticados na direção de veículo automotor.

Contudo, em caso de crimes dolosos, ou seja, nos quais o veículo é um instrumento do crime, deverá ser aplicado o efeito da condenação do art. 92, III, qual seja, a inabilitação para dirigir veículo.

A previsão deste efeito não foi alterada pela legislação de trânsito, pois, no caso em tela, o veículo é usado como instrumento do delito doloso, nada tendo a ver com os crimes culposos de trânsito.

CRIME DE TRÂNSITO CULPOSO – SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO (PENA RESTRITIVA)

CRIME DE TRÂNSITO DOLOSO – INABILITAÇÃO (EFEITO DA CONDENAÇÃO)

12.3. EFEITOS DA CONDENAÇÃO NOS CRIMES CONTRA A

PROPRIEDADE IMATERIAL

Art. 530-G (Lei nº 10.695/2003). O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio.

13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que foram condenados a penas de curta duração, evitando-se, com isso, o convívio promíscuo e estigmatizante do cárcere. Assim, preserva-se a dignidade da pessoa humana, que, embora tenha cometido um delito, não merece ser privada de sua liberdade, sendo jogada em um ambiente que certamente perverterá a sua personalidade.

DIREITO SUBJETIVO DO CONDENADO OU FACULDADE DO JUIZ?

Pela redação do art. 77 do CP, somos induzidos, equivocadamente, a acreditar

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que se trata de uma faculdade do juiz a suspensão da pena. Isso porque tal artigo preceitua que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa por 2 a 4 anos.

Embora se use a expressão “poderá ser suspensa”, não se trata de faculdade do juiz. Afinal, o art. 157 da LEP determina que o juiz ou tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada pelo art. 156 (sursis), deverá pronunciar-se motivadamente sobre a suspensão condicional, concedendo-a ou não.

Se o juiz deve pronunciar-se obrigatoriamente sobre a suspensão, isso significa que deverá enfrentar a análise de todos os requisitos a ela relacionados, os quais, se preenchidos, ensejarão a concessão do sursis. Por essa razão, a conclusão a que se chega é que não se trata de mera faculdade do juiz a suspensão condicional da pena, e sim direito subjetivo do réu, conforme já vem entendendo o STF.

APLICAÇÃO DO SURSIS

Concluindo pela prática da infração penal, o juiz condenará o réu e dará início à aplicação da pena, atendendo ao critério trifásico do art. 68. Não sendo cabível a substituição prevista no art. 44 do CP, e se o quantum total da pena se encontrar nos limites do art. 77 do CP (pena não superior a 2 anos), deverá o juiz analisar os requisitos necessários à concessão do sursis. Se presentes, concederá a suspensão condicional da pena e, na própria sentença condenatória, especificará as condições a que se terá de sujeitar o condenado, em substituição à sua privação de liberdade.

As condições estabelecidas pelo juiz podem ser legais ou judiciais. Condições legais são aquelas previstas pela lei penal (art. 78, §2º), tais como:

a)proibição de freqüentar determinados lugares;

b)proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do

juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Condições judiciais são as determinadas pelo juiz, que deverão adequar-se ao fato, bem como à situação pessoal do condenado (art. 79 do CP). Não poderá o juiz, por exemplo, arbitrar condições vexatórias, humilhantes ou que agridam a consciência do condenado. Ademais, não deverá aplicar condições ociosas, ou seja, aquelas reguladas por dispositivos legais próprios. Ex: pagar multa, indenizar o dano, não portar arma, etc.

As condições judiciais não podem, pois, constituir, em si mesmas, penas não previstas para a hipótese, nem implicar violação de direitos individuais de ordem constitucional ou depender de fatos estranhos ao sentenciado.

Após o trânsito em julgado, o juiz da execução designa data para audiência admonitória, na qual serão lidas as condições para o cumprimento da sursis, advertindo- se o condenado para as consequências de seu descumprimento. Se o sentenciado não comparecer injustificadamente à audiência, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena privativa de liberdade (art. 161 da LEP). Repare que não se trata de revogação, mas de não produção de efeitos da suspensão.

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Se comparecer, depois de ouvir a leitura das condições, deverá o condenado dizer se as aceita, dando-se assim início ao período de prova, ou se as recusa, preferindo cumprir a pena privativa de liberdade que lhe fora aplicada por intermédio da sentença penal condenatória.

O juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do MP ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, ouvido o condenado (art. 158, § 2º, da LEP).

REQUISITOS PARA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

O art. 77 do CP estabelece requisitos objetivos e subjetivos:

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. §2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de

70 anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – REQUISITOS

I – CONDENADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO II – CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFIQUEM A MEDIDA

III – NÃO SER POSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO ART. 44 DO CP

Requisitos objetivos

-No chamado sursis simples, a condenação de pena privativa de liberdade não superior a dois anos;

-No chamado sursis etário ou no sursis humanitário, a condenação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos.

Requisitos subjetivos

a) Que o condenado não seja reincidente em crime doloso;

A reincidência deve se referir tão-somente a crime doloso. Se o sentenciado houver praticado crime culposo ou contravenção, poderá haver sursis da mesma forma.

Deve-se ressaltar, ainda, o fato de que, mesmo que o agente tenha sido condenado anteriormente pela prática de crime doloso, se a ele tiver sido aplicada pena de multa, isolada ou mesmo em substituição à pena privativa de liberdade, tal condenação não impedirá a concessão do benefício, uma vez que o art. 77, § 1º, do CP não levou a efeito qualquer distinção.

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COMINAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA, AINDA QUE REFERENTE A CRIME DOLOSO – PERMITE O SURSIS

Observe-se, também, que se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão condicional da pena concedida anteriormente ou do livramento condicional, não prevalecerá a condenação anterior para efeito de reincidência, podendo, portanto, ser beneficiado com o sursis, uma vez que já terá readquirido o status de primário. Tal condenação anterior, contudo, poderá ser considerada quando da aferição do segundo requisito de ordem subjetiva, onde serão avaliados os seus antecedentes penais.

APÓS INICIAR O PERÍODO DE PROVA E TRANSCORREREM 5 ANOS

–NÃO HÁ MAIS REINCIDÊNCIA

b)A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias.

Tais requisitos, se favoráveis, trazem a presunção de que o condenado está apto a merecer o sursis, pois se presume que não voltará a delinqüir.

Por fim, cumpre salientar que a suspensão condicional da pena somente será possível se não for indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do CP. Ou seja, como resultado da interpretação literal do Código (art. 77, III), a concessão do sursis só será tecnicamente possível quando a reclusão ou detenção não ultrapassar dois anos e na sentença o juiz declarar não cabível a substituição por restritiva de direitos. Ex: crime cometido com emprego de violência à pessoa – cuja pena não pode ser substituída - , mas a sua execução pode ser suspensa mediante condições.

SURSIS – PODE SER APLICADO A CRIMES COMETIDOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. É SUBSIDIÁRIO À PENA RESTRITIVA.

PENA RESTRITIVA – NÃO PODE SER APLICADA A CRIMES COMETIDOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA

ESPÉCIES DE SURSIS

a) Sursis simples (art. 78, §1º)

Uma vez determinado o período de prova, no qual deverá cumprir todas as condições que lhe foram determinadas na sentença penal condenatória, o condenado, no primeiro ano do prazo, deverá prestar serviços à comunidade (art. 46 do CP) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48 do CP).

Art. 78, § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

b) Sursis especial (art. 78, §2º)

Se o condenado tiver reparado o dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do sursis simples (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana) pelas seguintes condições:

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I – Proibição de freqüentar determinados lugares;

II – Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; III – Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar

e justificar suas atividades.

Além dessas condições, poderá o juiz impor outras, nos termos do art. 79 do CP, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

c) Sursis etário

Concedido ao maior de 70 anos de idade que tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, com suspensão da pena por 4 a 6 anos.

d) Sursis humanitário

Inovação trazida pela Lei nº 9.714/98, permitindo ao condenado a uma pena não superior a 4 anos ver concedida a suspensão condicional pelo período de 4 a 6 anos, desde que razões de saúde a justifiquem. Ex: condenados aidéticos, paraplégicos ou aqueles que tenham a saúde seriamente abalada – evita-se, assim, o agravamento de sua situação.

REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA

Art. 81. A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

Se o condenado já estava sendo processado por outro crime ou se cometeu outro delito após ter iniciado o período de prova da suspensão condicional da pena, tal fato fará com que este seja prorrogado até o julgamento definitivo. Sobrevindo a condenação por crime doloso, o sursis será revogado, devendo o condenado dar início ao cumprimento de ambas as penas privativas de liberdade.

Assim, quando o beneficiário do sursis está sendo processado por outro crime doloso ocorre a prorrogação automática do período de prova da suspensão até o julgamento definitivo. Em sendo este condenatório, ocorre a revogação.

Contudo, se for condenado a uma pena de multa ou, mesmo, a uma pena privativa de liberdade que foi substituída pela pena de multa, Rogério Greco entende que, mesmo havendo essa nova condenação por crime doloso, tal fato não terá o condão de obrigar a revogação.

II – frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

A segunda hipótese de revogação obrigatória ocorre quando o condenado frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano. Após a modificação do art. 51 do CP, que tratou a multa como dívida de valor, impossibilitando sua conversão em pena privativa de liberdade, autores como Alberto Silva Franco entendem que a primeira parte do dispositivo em questão (art. 81, II) foi revogada, subsistindo tão-somente a parte que trata da ausência injustificada da reparação do dano.

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Quanto à ausência de reparação do dano, é necessário que esta tenha ocorrido injustificadamente. Assim, por exemplo, se o condenado, em virtude de sua atual condição econômico-financeira, não tiver recursos suficientes para levar a efeito a reparação dos danos por ele causados, não haverá possibilidade de revogação da suspensão.

III – descumpre a condição do §1º do art. 78 deste Código.

A terceira hipótese de revogação obrigatória refere-se ao descumprimento, no primeiro ano de prazo, da obrigação de prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana imposta ao sursis simples.

Se ocorrerem estas causas, importarão na obrigatória revogação da suspensão condicional da pena.

REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA DO SURSIS – CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL POR CRIME DOLOSO, NÃO REPARAÇÃO DO DANO E NÃO CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

REVOGAÇÃO FACULTATIVA

O § 1º do art. 81 assevera que a suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Duas são, portanto, as causas de revogação facultativa:

I – Descumprimento de qualquer condição sursitária;

Antes de proceder à revogação do sursis, deverá o juiz designar audiência de justificação, a fim de que o condenado tenha oportunidade para justificar o descumprimento de determinada condição.

II – Condenação irrecorrível, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

A condenação à pena de multa não importa em revogação facultativa.

O problema deste inciso é que, caso não haja a revogação da suspensão, como e quando o sentenciado cumprirá a segunda pena? Será cumprida concomitantemente ou sucessivamente? São perguntas sem resposta.

Permite a lei penal, ainda, que o juiz, quando facultativa a revogação, em vez de decretá-la, prorrogue o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, §3º).

REVOGAÇÃO FACULTATIVA DO SURSIS – DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER OUTRA CONDIÇÃO OU CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL POR CRIME CULPOSO OU CONTRAVENÇÃO

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OBS: em qualquer caso, a revogação do sursis implica em que o condenado cumpra integralmente a pena privativa imposta na sentença (não se faz a detração prevista para a revogação da substituição)

PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO PERÍODO DE PROVA

Prevista no §2º do art. 81: Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

Tal prorrogação é automática, não havendo necessidade de ser declarada nos autos. Se porventura a notícia de outro processo surgir decorrido o prazo correspondente ao período de prova sem que tenha sido, ainda, declarada a extinção da pena, não terá o beneficiário direito subjetivo em vê-la reconhecida, bem como não haverá qualquer ilegalidade da parte do julgador que determinar a prorrogação do período de prova mesmo após decorrido completamente o seu prazo. Nesse sentido já decidiu o STJ.

PENDÊNCIA DE PROCESSO APÓS O ENCERRAMENTO DO PERÍODO DE PROVA – PODE-SE PRORROGAR O PERÍODO DE PROVA PARAAGUARDAR O JULGAMENTO (STJ)

CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES

Expirado o prazo sem que tenha havido revogação do benefício, será considerada extinta a pena privativa de liberdade, conforme determina o art. 82 do CP.

A extinção da pena deverá ser decretada nos autos pelo juízo das execuções, ouvido sempre o MP. Isso porque se o condenado estiver respondendo a outras ações penais, não poderá ser decretada a extinção da pena, pois que se o beneficiário estiver sendo processado por outro crime ou contravenção considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo, nos termos do §2º do art. 81 do CP.

O papel do MP será o de certificar-se se não há outro processo contra o sentenciado, requerendo aos órgãos competentes a folha de antecedentes criminais do beneficiário.

DIFERENÇA ENTRE O SURSIS E A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

A suspensão condicional do processo é um instituto jurídico que tem por finalidade evitar a aplicação de pena privativa de liberdade nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano.

Diversamente do sursis, na suspensão condicional do processo não há condenação do réu. Na verdade, o processo penal somente tem início por meio da peça vestibular de acusação, que pode ser a denúncia do MP ou a queixa do ofendido, mas, a seguir, há a proposta de suspensão, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena, elencados pelo art. 77 do CP.

Aceita a proposta pelo acusado e por seu defensor, o juiz poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as condições de reparação do

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dano (salvo impossibilidade de fazê-lo), proibição de freqüentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz, comparecimento pessoal e obrigatório a juízo. O juiz poderá fixar outras condições.

As condições são basicamente as mesmas, mas as conseqüências relativas à aplicação dos dois institutos são diversas:

I – No sursis o agente foi condenado e a concessão da suspensão condicional da pena somente ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória, na audiência admonitória;

II – Na suspensão condicional do processo, o juiz somente recebe a denúncia, sendo que os demais atos do processo ficarão suspensos, não havendo que se falar, pois, em condenação do réu;

III – A vítima que figurou no processo no qual foi concedido o sursis tem direito a seu título executivo judicial, nos termos do inciso II do art. 475-N do CPC. Na suspensão condicional do processo, não;

IV - A vítima que figurou no processo em que houve a suspensão, como não existe condenação com trânsito em julgado, não tem direito a qualquer título executivo judicial;

V – O beneficiário com o sursis, depois do período de prova, não apaga seus dados criminais, servindo a condenação em que houve a suspensão condicional da pena para forjar a reincidência ou os maus antecedentes do agente;

VI – Como não há condenação, uma vez cumpridas as condições especificadas na sentença que concedeu a suspensão condicional do processo, expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará a extinção da punibilidade, não servindo tal declaração para fins de reincidência ou mesmo de maus antecedentes.

SURSIS – IMPLICA CONDENAÇÃO, GERA TÍTULO JUDICIAL SUSPENSÃO DO PROCESSO – NÃO HÁ CONDENAÇÃO, NÃO HÁ

TÍTULO

14. LIVRAMENTO CONDICIONAL

Como medida de política criminal, o livramento condicional permite que o condenado abrevie sua reinserção no convívio social, cumprindo parte da pena em liberdade, desde que presentes os requisitos de ordem subjetiva e objetiva, mediante o cumprimento de determinadas condições. Trata-se de direito subjetivo do condenado, e não de faculdade do julgador, ao contrário do que dá a entender o art. 83 do CP.

REQUISITOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos, desde que:

I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

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II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom

desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V – cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

Vamos aos requisitos:

Pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos – trata-se de requisito objetivo, que diz respeito ao tempo mínimo de pena aplicada ao condenado. É preciso que o total das penas privativas de liberdade aplicadas seja igual ou superior a 2 anos, mesmo que para se chegar a esse quantum sejam somadas todas as penas correspondentes às diversas infrações penais praticadas, nos termos do art. 84. Pode haver soma de penas.

Existe a possibilidade de o juiz aplicar uma pena inferior a 2 anos ao réu exatamente para evitar a concessão de livramento condicional. Ex: furto – condenado reincidente em crime doloso. Negou-se-lhe a substituição por restritiva e a suspensão da pena, porque a reincidência afasta a concessão desses benefícios. Mais: o juiz fixou a pena em 1 ano e 11 meses de reclusão. Neste caso, o sentenciado poderia recorrer para alterar a pena para dois anos. Isso ocorre porque, sem a possibilidade do livramento condicional – pena inferior a dois anos - ele teria que cumprir a pena integralmente. Com o livramento, poderá cumprir apenas metade (1 ano).

Cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes (LIVRAMENTO SIMPLES): a condenação anterior por crime culposo ou contravenção não impede a concessão do benefício após cumpridos mais de um terço da pena, uma vez que a lei penal só veda o livramento condicional nesta hipótese se for ele reincidente em crime doloso.

Com relação aos maus antecedentes, a interpretação dessa expressão deve limitar-se àquelas condenações anteriores com trânsito em julgado que não se prestem a forjar a reincidência em crime doloso. Assim, se a pessoa não é reincidente em crime doloso mas possui maus antecedentes (condenação anterior que não caracterize reincidência), o benefício só será concedido após o cumprimento de metade da pena.

O cumprimento de mais de 1/3 é requisito objetivo, ao passo que os demais são subjetivos.

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Cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso (LIVRAMENTO QUALIFICADO): o autor entende que o portador de maus antecedentes deverá ser enquadrado neste requisito. Mas o STJ entende que, na omissão do CP, o não reincidente em crime doloso portador de maus antecedentes deveria cumprir apenas 1/3/ (HC 102.278/RJ). Trata-se de requisito objetivo.

Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto: o

condenado deverá demonstrar que cumpriu as obrigações determinadas pelo art. 39 da LEP, bem como ter tido um comportamento disciplinado.

Não há exigência legal de realização de exame criminológico. Entretanto, segundo o STF, nada impede que o juiz determine a feitura do exame, desde que mediante decisão concretamente fundamentada.

Apesar dessas exigências, Rogério Greco entende que se deve considerar o modo como o mesmo condenado estava sendo cuidado pelo Estado. Assim, antes de negar um livramento condicional, o juiz deverá ouvir as razões pelas quais o condenado deixou de cumprir as obrigações que lhe eram exigidas, a fim de não produzir uma revolta ainda maior.

A comprovação de aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto não significa que a lei exige carteira registrada ao sentenciado, e sim que haja possibilidade de trabalho honesto, seja ele qual for.

Tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração: requisito de ordem subjetiva. Não pode postular

o benefício quem não demonstrar haver satisfeito as obrigações civis resultantes do crime, nem quem não tenha feito prova da impossibilidade de reparação do dano causado pelo delito.

Ademais, a simples ausência de propositura da ação de indenização por parte da vítima não supre a necessidade de o condenado comprovar que não reparou o dano por absoluta impossibilidade de fazê-lo. Nesse sentido, há decisão do STF.

Cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, e terrorismo (LIVRAMENTO ESPECÍFICO), se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza: tal inciso foi mudado pela lei 8.072/90, trazendo de volta ao ordenamento uma velha figura conhecida como reincidência específica.

O CP/40 dizia que a reincidência específica ocorria quando houvesse crimes da mesma natureza, os quais seriam aqueles previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns.

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A Lei nº 8.072/90 previu de forma diversa, pois impossibilita o livramento condicional ao apenado reincidente específico em crimes dessa natureza. Essa locução levou parte da doutrina a entender a reincidência específica em crime dessa natureza como reincidência em qualquer dos tipos de crime hediondo ou equiparado. Assim, o primeiro delito pode referir-se a tráfico de entorpecentes, enquanto o segundo, a estupro (todos crimes hediondos ou equiparados).

A crítica que se faz a esse entendimento, no entender de Alberto Silva Franco, é a de que não se pode tratar a reincidência em tela como uma reincidência qualquer, de modo que deve ser levada em conta a comunicabilidade dos dados de composição típica dos dois delitos. Qual a sintonia que pode existir entre o delito de atentado violento ao pudor, simples ou qualificado, e o tráfico ilícito de entorpecentes? O que relaciona o estupro, simples ou qualificado, ao delito de terrorismo? Evidentemente, nada.

Na linha de Alberto Silva Franco, Rogério Greco entende que:

a)Somente se fala em reincidência específica nas infrações penais previstas pela Lei nº 8.072/90;

b)O bem juridicamente protegido deve ser idêntico, não havendo necessidade de ser, exatamente, o mesmo tipo penal, seja na modalidade simples ou qualificada.

Situação: agente praticou um estupro e, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, cometeu um atentado violento ao pudor. Houve reincidência específica, pois estão envolvidos dois delitos contra os costumes. Agora, se tiver sido condenado anteriormente pelo estupro e, depois, cometer um latrocínio, os bens juridicamente protegidos são diversos, logo não há reincidência específica.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – INFRAÇÕES DA LEI 8072/90 E MESMO BEM JURÍDICO TUTELADO

Crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa: nessa situação, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

A contrario sensu, estão dispensados deste prognóstico os condenados por crimes culposos ou por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça. Rogério Greco recomenda que, para as infrações cometidas com grave ameaça ou violência, seja realizado um exame criminológico, embora a lei não o preveja.

ATENÇÃO: quanto ao cômputo do tempo de cumprimento de pena para fazer jus ao livramento, deve ser destacado que, diferentemente do que ocorre na progressão de regime, o prazo não se interrompe pela prática de falta grave – Súmula 441/STJ

CONDIÇÕES PARA O CUMPRIMENTO DO LIVRAMENTO

O art. 132, § 1º, da LEP estabelece que o sentenciado deverá obter ocupação

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lícita, dentro de prazo razoável, comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação, não mudar do território da comarca do juízo da execução sem autorização deste.

O parágrafo seguinte faculta ao juiz impor ao liberado as obrigações de não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação de proteção, recolher-se à habitação em hora fixada e não freqüentar determinados lugares.

PROCEDIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Após concedido o livramento, será expedida a carta de livramento. A seguir, será designada data para a cerimônia do livramento, a ser realizada solenemente no estabelecimento onde está sendo cumprida a pena, de modo a dar exemplo para os demais sentenciados.

O liberando deverá manifestar sua vontade – se aceita ou não as condições – e ser-lhe-á entregue o saldo do seu pecúlio e do que lhe pertencer e uma caderneta, que conterá sua identificação e as condições impostas. Na falta da caderneta, será entregue um salvo-conduto.

NECESSIDADE DE SER OUVIDO O CONSELHO PENITENCIÁRIO PARAA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO

Antes, o art. 112 exigia que, para a concessão do livramento condicional, deveria ser ouvido o MP, o defensor e o Conselho Penitenciário.

Ocorre que o Conselho Penitenciário demorava muito tempo para emitir os pareceres, o que provocava a permanência indevida na prisão. Assim, a jurisprudência já considerava desnecessário o parecer do Conselho Penitenciário no livramento. Corroborando tal entendimento, a Lei nº 10.792/2003 mudou o art. 112 da LEP, exigindo apenas a oitiva do defensor e do MP.

LIVRAMENTO CONDICIONAL – DESNECESSIDADE DE OITIVA DO CONSELHO PENITENCIÁRIO

REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

O art. 86 previu causas obrigatórias de revogação:

Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:

I – por crime cometido durante a vigência do benefício;

Esta hipótese ocorre quando o crime foi cometido após ter sido colocado em liberdade condicionada, quando já havia iniciado o cumprimento das condições. A prática de crime demonstra sua inaptidão para cumprir o restante da pena anterior em liberdade, devendo, pois, ser revogado o benefício.

Como penalidade, o liberado perderá todo o período em que permaneceu livre. Ex: após dois anos de efetivo cumprimento de sua pena, restando 4 anos a

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cumprir, se decorrido um ano de livramento condicional vier a praticar novo crime, esse tempo que permaneceu em liberdade, cumprindo determinadas condições, será perdido. O tempo total de pena anterior – quatro anos – será somado com a condenação posterior, para efeitos de cumprimento da pena privativa de liberdade.

OBS: STF e STJ entendem que, decorrido o período de prova sem que o juiz tenha revogado expressamente o livramento, fica extinta a pena. Logo, se no curso do livramento o juiz tem notícia da prática de infração penal pelo executado, deve determinar a suspensão cautelar do benefício, a fim de aguardar a apuração. Se não tiver havido essa suspensão, uma vez terminado o período de prova sem revogação, a pena se extingue. Isso porque, no livramento, não há prorrogação automática do benefício enquanto o executado estiver sendo processado por outro delito, como ocorre no sursis.

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMETIMENTO DE NOVO DELITO NO CURSO DO BENEFÍCIO. EXPIRADO O PERÍODO DE PROVA SEM SUSPENSÃO OU REVOGAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. I - Expirado o prazo do livramento condicional sem suspensão ou prorrogação (art. 90 do CP), a pena é automaticamente extinta, sendo flagrantemente ilegal a sua revogação posterior ante a constatação do cometimento de delito durante o período de prova. (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso). II - Cabe ao Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do art. 145 da LEP, quando do cometimento de novo delito pelo beneficiado, suspender cautelarmente o livramento condicional (durante o período de prova) para, posteriormente, revogá-lo, em caso de condenação com trânsito em julgado. III - In casu, não havendo qualquer óbice, suspendendo ou revogando o benefício dentro do período de prova, deve ser declarada extinta a pena do recorrente, nos termos do art. 90 do Código Penal. Recurso ordinário provido. (RHC 201000143118, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, 14/06/2010)

II – por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Se o liberado vier a ser condenado por crime anterior, se a soma do tempo que resta a cumprir com a nova condenação não permitir sua permanência em liberdade, deverá ser revogado o benefício. A contrario sensu, se permitir, o benefício não será revogado.

O período de livramento já “gozado” será computado normalmente.

O art. 87 previu causas facultativas de revogação: O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Para as hipóteses facultativas, se infração penal for cometida antes da vigência do livramento, será computado como tempo de cumprimento de pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão do novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

Para a revogação facultativa de não cumprimento das condições, o juiz deverá ouvir o sentenciado em audiência própria, permitindo que se justifique. Ao final, se os

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argumentos do liberado o convencerem, o juiz deverá manter o livramento, caso contrário poderá revogá-lo.

No caso de prática de crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade praticado durante a vigência do livramento, sendo este revogado, deverá o sentenciado perder todo o período em que permaneceu em liberdade, uma vez que, voltando o liberado a praticar nova infração penal, deu mostras da sua inaptidão para cumprir o restante da sua pena em liberdade.

A revogação será decretada a requerimento do MP, mediante representação do Conselho Penitenciário, ou de ofício, pelo juiz, ouvido o liberado (art. 143 da LEP).

EXTINÇÃO DA PENA

Tendo cumprido todo o período de prova sem que tenha havido revogação do benefício, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do MP ou mediante representação do Conselho Penitenciário, declarará a extinção da pena, salvo enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido durante a vigência do benefício.

Caso o delito pelo qual responda em processo tenha sido praticado anteriormente à vigência do benefício, como o liberado não perderá o tempo correspondente ao período em que esteve solto, poderá ser declarada a extinção da pena privativa de liberdade, uma vez expirado o prazo do livramento, sem que tenha havido revogação.

LIVRAMENTO CONDICIONAL E EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA

Pode acontecer que o sentenciado, preso cautelarmente, ainda esteja aguardando o julgamento do seu recurso, tendo a decisão, contudo, transitado em julgado somente para o MP. Poderá nesta hipótese ser concedido o livramento àquele que ainda não goza do status de condenado, executando-se provisoriamente a sentença penal condenatória?

Rogério Greco entende que sim, pois o futuro condenado não poderá ser prejudicado pelo fato de ter recorrido da decisão que o condenou ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade. Se já se encontram presentes os requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão do benefício, pelo fato de não ter havido recurso do MP e sendo impossível o reformatio in pejus, acredita o autor que deve o sentenciado ser beneficiado com o livramento.

Neste caso, poderia ser aplicada, por analogia, a Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Art. 88 - Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

OBS: a jurisprudência vem admitindo a concessão de livramento a estrangeiro não residente, sob o fundamento de que o princípio da individualização da pena aplica-se a

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todos indistintamente.

CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

O CRIME DE INCÊNDIO

Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa § 1º - As penas aumentam-se de um terço:

I - se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;

II - se o incêndio é:

a)em casa habitada ou destinada a habitação;

b)em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura;

c)em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;

d)em estação ferroviária ou aeródromo;

e)em estaleiro, fábrica ou oficina;

f)em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;

g)em poço petrolífico ou galeria de mineração;

h)em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

§ 2º - Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)

anos

O tipo penal visa proteger a coletividade como um todo, abrangendo, inclusive, a proteção aos bens relativos à vida, à integridade corporal e à saúde de todas as pessoas.

Qualquer pessoa pode ser agente, já que se trata de crime comum. As vítimas podem ser o Estado, um número indeterminado de pessoas, desde que expostos aos riscos de perigo ou desde que sofram danos materiais e, principalmente os donos dos bens ameaçados ou efetivamente prejudicados.

Para o enquadramento do delito em comento, necessário que o incêndio tenha sido provocado, ou que tenha havido a omissão em não apagar o fogo causado por outrem, e em ambos os casos, o incêndio deve ter potencial suficiente capaz de expor a risco um número indeterminado de pessoas, o patrimônio alheio, ou seja, a incolumidade pública, então, não basta uma simples fogueira, por exemplo, deve ter potencial lesivo, no sentido de provocar danos às pessoas e as coisas.

Para a concretização do delito, essencial que se faça prova demonstrando a efetiva existência de perigo em relação às pessoas ou coisas. Aqui, vale observar que se demonstrado o risco de perigo ou lesão efetiva apenas ao que concerne ao patrimônio de outrem, o delito já estará caracterizado.

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TRATA-SE, PORTANTO, DE CRIME DE PERIGO COMUM

É através do exame de corpo de delito, seja direto ou indireto, que se confirma o perigo ou dano do crime, uma vez que o laudo vai apontar se o incêndio foi ou não doloso, o exato local em que se iniciou, dentre outras informações conclusivas. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial:

Vale assinalar aqui que o perigo desse crime não é somente o derivado do incêndio propriamente dito, mas pode ser também, aquele que se sucede do terror do fato, do desespero das pessoas diante da situação de pânico que se estabelece.

O dolo é condição indispensável para o enquadramento do agente no tipo penal. Assim, deve existir a vontade de causar o incêndio e a consciência de que tal prática causará perigo comum. Val esclarecer, todavia, que o agente não precisa ter o animus de causar dano, bastando tão somente que saiba que seu ato provocará perigo a um número indeterminado de pessoas. Caso o agente não tenha agido intencionalmente, será processado por incêndio culposo. Assim é o entendimento majoritário:

O crime admite tentativa – se doloso, quando por circunstâncias alheias a vontade do agente, o fogo não represente perigo comum. Nesse passo é certo que o delito se consuma com a evidência de perigo comum, quando se torna difícil deter o fogo. Confirma tal assertiva a jurisprudência:

Será considerado qualificado o delito, se cometido com o fim de obter vantagens ilícitas ou em qualquer dos locais elencados no rol do §1º do artigo 250 do Código Penal acima exposto, pois, via de regra, esses locais são munidos de grande importância e relevância social e, normalmente, recebem e abrigam grande número de pessoas, pelo que, um incêndio poderia causar um transtorno imensurável e incontáveis perdas.

O incêndio culposo previsto no §2º, se dá por negligência, impudência ou imperícia do agente e para que seja caracterizado, reclama, da mesma maneira que o crime doloso, que haja evidente perigo concreto para pessoas ou patrimônio alheio.

Por fim, o incêndio qualificado pelo resultado é aquele que resulta em lesão corporal grave ou morte. Dessa forma, na ocorrência de lesão corporal de natureza grave, a pena prevista no caput será aumentada de metade e, no caso de morte, será aplicada em dobro. Sendo constatado o incêndio culposo resultando lesão corporal ou morte, no primeiro caso a pena é aumentada de metade, no segundo caso, a pena do caput é aplicada conjuntamente à pena do homicídio culposo.

O CRIME DE EXPLOSÃO

Provocar explosão, seja por meio do uso de dinamites ou outra substância de efeitos análogos, expondo a perigo a vida, a integridade física de outrem ou o patrimônio de outrem é crime, conforme dispõe o código penal.

Art. 251 - Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

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§ 1º - Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aumento de Pena

§ 2º - As pena aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no§ 1º, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no nº II do mesmo parágrafo.

Modalidade Culposa

§ 3º - No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; nos demais casos, é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

O crime de explosão tem como objetividade jurídica a incolumidade pública, posta em risco pelo poder destrutivo da dinamite ou outro artefato de efeito equiparado.

Observa-se que o tipo penal trata em seu caput, de forma expressa, o uso do explosivo dinamite cujo elemento essencial à sua fabricação é a substância chamada nitroglicerina. Por substância de efeitos análogos equiparam-se os mais de poder destrutivo assemelhado (TNT, gelatinas explosivas dentre outras).

Vale-nos ressaltar que caso o explosivo seja diverso do tratado no caput do artigo (dinamite ou substância de efeito análogo), o delito será privilegiado.

Quanto aos sujeitos do crime, temos a consignar que qualquer pessoa poderá figurar como sujeito ativo, ou seja causador da explosão. Já por sujeito passivo, este poderá ser o Estado e o particular, tendo sua vida, integridade física ou patrimônio lesado ou posto em risco pela pratica delituosa do agente.

A pratica do crime de explosão é tipificado como doloso, caracterizado pela vontade livre e consciente do agente em causar explosão, sendo admitida a modalidade culposa, conforme previsão no parágrafo 3º.

O delito vem a consumar-se quando o agente cria a situação de perigo pondo em risco a vida, integridade física ou o patrimônio alheio – CRIME DE PERIGO CONCRETO. A tentativa é admissível uma vez que a ação do agente somente não se consumou em razão alheia a sua vontade.

Consta entendimentos em nossos tribunais pela inexistência do crime de explosão caso o explosivo seja de mínimo poder expansivo e venha a ser utilizado pelo acusado em local que não ofereça perigo a integridade física, vida ou ao patrimônio alheio, portanto, torna-se imprescindível que a explosão, o arremesso ou a colocação acarretem risco próximo e imediato a pessoas ou patrimônios indeterminados.

Uma vez afastada a tipificação do crime de explosão imputado ao agente, por não expor a integridade, vida ou o patrimônio de outrem, este poderá, em razão da pratica de explosão, responder por crime diverso ou até mesmo por perdas e danos na esfera civil, indenizando o sujeito passivo pelo dano que lhe tiver causado.

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A ação penal subordinada ao crime de explosão é pública incondicionada, onde o Estado deve agir prestando sua tutela jurisdicional.

CRIME DE USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE:

Art. 252

Na opinião de Delmanto, tal tipo foi revogado pelo art. 56 da Lei 9605/98.

c) Uso de gás tóxico ou asfixiante

Art. 252 - Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, usando de gás tóxico ou asfixiante:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Modalidade Culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Objeto jurídico: incolumidade pública. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Conduta delituosa. Requer-se perigo a um número indeterminado de pessoas, pouco importando se efetivamente apenas uma pessoa foi exposta a perigo, se a conduta foi dirigida a pessoas indeterminadas. O perigo deve ser efetivo e concreto. Lançamento de ampola de gás lacrimogêneo em discoteca, mas em dose insuficiente para expor a perigo os presentes, não configura esse crime, mas a contravenção do art. 65 da LCP (perturbação da tranqüilidade).

Consumação e tentativa. Consuma-se com a situação de perigo. Admite-se a tentativa.

d) Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante

Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Objeto jurídico é a incolumidade pública. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Conduta delituosa. Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pelo legislador, não se admitindo prova em contrário. O elemento normativo do tipo é a ausência de licença da autoridade. Conduta única é punível, dispensando-se a habitualidade. Configura o crime: a) destinação de parte de estoque regular de explosivos, usados na mineração, para venda a estranhos, sem autorização (STF); b) estocagem de fogos de artifício em local inadequado e sem licença da autoridade competente. Embora a fiscalização de explosivos seja de competência federal, este crime, se não tiver conotação política, é da competência da Justiça Estadual. Elemento subjetivo. O dolo é de perigo, abrangendo a ciência da falta de licença. Consumação e tentativa. Consuma-se com a efetiva prática das ações. Admite-se a tentativa.

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e) Inundação

Art. 254 - Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, no caso de culpa.

Objeto jurídico: é a incolumidade pública. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Conduta delituosa. Pode ser cometido por ação ou omissão. Tratando-se de crime de perigo concreto, requer-se que da inundação decorra perigo efetivo a um número indeterminado de pessoas. Se ocorrer morte ou lesão corporal grave, aplica-se o art. 258.

Consumação e tentativa. Consuma-se com a produção do perigo concreto comum. Admite-se tentativa, salvo na modalidade culposa.

f) Perigo de inundação

Art. 255 - Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Trata-se de crime de perigo concreto, que se consuma com a produção desse perigo. Não se admite tentativa.

g) Desabamento ou desmoronamento

Art. 256 - Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.

Objeto jurídico: incolumidade pública. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Conduta delituosa. Desabamento é a queda de obras construídas pela ação do homem; desmoronamento é a queda de formações naturais. Admite-se qualquer meio de execução. Entretanto, se forem utilizados explosivos, aplica-se o art. 251, pelo princípio da consunção. A situação de perigo criada deve se dirigir a coisas ou pessoas indeterminadas: se a pessoa for determinada, trata-se de crime contra a pessoa; se a coisa for determinada, trata-se de crime de dano; se não houver perigo comum, pode configurar a contravenção de desabamento de construção (art. 29 da LCP).

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Consumação e tentativa. Consuma-se com a produção do perigo coletivo. É admissível a tentativa.

h) Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento

Art. 257 - Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Objeto jurídico: incolumidade pública. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Conduta delituosa. Não interessa a origem do perigo comum requerido, podendo ser até casual. Se foi causado pelo agente, responde pelo crime em concurso material com o delito consistente na causação de desastre ou calamidade, se presentes suas elementares. Pode ser cometido por ação ou omissão. Admite-se a tentativa. Em face da expressão “destinado”, há quem entenda que o aparelho deve se destinar especificamente ao salvamento (Delmanto e Hungria); para outros, admite-se que os aparelhos sejam circunstancialmente úteis ao salvamento (Damásio e Fragoso).

i) Formas qualificadas

Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

j) Difusão de doença ou praga

Art. 259 - Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único - No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da plantação. Sujeito passivo é a coletividade. Consuma-se com a propagação da doença ou praga que exponha a perigo a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica. É dispensável a verificação de efetivo dano a tais bens, bastando a potencialidade lesiva. Admite-se a tentativa.

1.2. Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos

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a)Perigo de desastre ferroviário

b)Desastre ferroviário

Perigo de desastre ferroviário

Art. 260 - Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro:

I - destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra-de-arte ou instalação;

II - colocando obstáculo na linha;

III - transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia;

IV - praticando outro ato de que possa resultar desastre: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Desastre ferroviário

§ 1º - Se do fato resulta desastre:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos e multa. § 2º - No caso de culpa, ocorrendo desastre:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

§ 3º - Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. A prática de quaisquer das condutas previstas no tipo por si só não caracteriza o delito, impondo-se sempre o perigo de desastre ferroviário. Trata-se de crime de perigo concreto. Admite-se tentativa. Só na figura qualificada (“resultando efetivo desastre”) pune-se a título de culpa. Segundo o § 3º, o conceito de estrada de ferro abrange não só os trens, como também metrô, bondes e teleféricos. O surf ferroviário é atípico, uma vez que não causa perigo comum. Forma qualificada: art. 263.

c) Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo

Art. 261 - Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da embarcação ou aeronave. Sujeito passivo é a coletividade. Exige-se perigo concreto. Admite-se a tentativa. Consuma-se com a ocorrência do perigo concreto. As embarcações podem se destinar ao transporte de pessoas ou coisas. Não inclui as embarcações lacustres. Forma qualificada: art. 263.

Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo

§ 1º - Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Prática do crime com o fim de lucro

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§ 2º - Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.

Modalidade culposa

§ 3º - No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

d) Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

Art. 262 - Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento:

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§1º - Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§2º - No caso de culpa, se ocorre desastre:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Forma qualificada

Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, no que concerne à segurança dos meios de transporte. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Visa à segurança de outros meios de transporte, não incluídos nos dispositivos anteriores: ônibus, embarcações lacustres, lotações, táxis etc., desde que se destinem a transporte público (compreendendo o efetuado por concessionários, ainda que particulares). Exige-se perigo concreto. Admite-se a tentativa. Bujão de gás em táxi pode configurar o crime. Forma qualificada: art. 263.

e) Arremesso de projétil

Arremesso de projétil

Art. 264 - Arremessar projétil contra veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar:

Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses.

Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se resulta morte, a pena é a do art. 121, § 3º, aumentada de um terço

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Exige-se que o transporte esteja em movimento, independentemente da velocidade. O projétil deve ser idôneo a causar dano. Consuma- se com o lançamento do projétil, ainda que não consiga atingir o veículo. Não se admite tentativa (ou se arremessa o projétil e o crime está consumado ou não se arremessa e o fato é atípico). É suficiente o perigo presumido. Protege-se o passageiro e não o veículo.

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f) Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública

Art. 265 - Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único - Aumentar-se-á a pena de 1/3 (um terço) até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Requer apenas perigo abstrato, sendo necessário, contudo, que a conduta seja idônea a perturbar a segurança ou o funcionamento do serviço. Se o agente utilizar fogo, configura-se o crime do art. 250; se usar explosivo, o art. 251. Não é necessária a paralisação do serviço. Não se admite tentativa. No caso de furto de fios telefônicos, se o agente não tinha intenção de perturbar o funcionamento do serviço, tem-se apenas o crime do art. 155. Não configura o crime greve que impede o acesso dos funcionários dos serviços de utilidade pública.

g) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico

Art. 266 - Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único - Aplicam-se as penas em dobro, se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.

Seu objeto jurídico é o regular funcionamento dos serviços telegráficos, radiotelegráficos, ou telefônicos e a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. A enumeração dos serviços é taxativa. É crime de perigo abstrato. Se o objetivo é impedir a comunicação entre duas pessoas, configura-se o crime de violação de comunicação telefônica (art. 151, § 1º, III). Instalação de aparelhos clandestinos não o caracteriza. Admite-se tentativa.

1.3. Dos crimes contra a saúde pública

a) Epidemia

Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

§1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

§2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, até mesmo o infectado. Sujeito passivo é a coletividade. O comportamento pode comissivo ou omissivo. O perigo é presumido. Consuma-se com o surgimento da epidemia, ou seja, com o aparecimento em número que dão o caráter de epidemia. Admite-se tentativa. A epidemia com resultado morte é considerada crime hediondo. Se resultar várias mortes da epidemia, o agente responde

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apenas pelo crime do art. 267, não se falando em concurso formal; essa circunstância influirá apenas na aplicação da pena. O erro quanto à potencialidade infecciosa do microorganismo exclui o dolo.

b) Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Trata-se de norma penal em branco, cujo complemento pode constar de lei ou ato administrativo. Não configura se não se trata de “determinação”, mas de conselhos ou recomendações. É crime de perigo abstrato. Admite-se a tentativa. Estábulo ou abate clandestino em região urbana configuram o delito.

c) Omissão de notificação de doença

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo é só o médico (crime próprio), não o enfermeiro ou farmacêutico. Sujeito passivo é a coletividade. A compulsoriedade da comunicação pode derivar de lei ou ato administrativo. A consumação ocorre com a não-comunicação da doença à autoridade no prazo designado no regulamento. Não havendo prazo, consuma-se com a realização de ato incompatível com a vontade de fazer a comunicação. Tratando-se de crime omissivo puro, não se admite tentativa.

d) Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

Art. 270 - Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

§ 1º - Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada.

Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade, não havendo crime se atinge número limitado de pessoas. É crime de perigo abstrato. Admite-se tentativa. Se

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resulta morte, aplica-se o art. 285. Se a substância que o agente jogou na água tornou-se tão repugnante que ninguém iria bebê-la, desclassifica-se para corrupção de água (art. 271).

e) Corrupção ou poluição de água potável

Art. 271 - Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Modalidade culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. É necessário provar que a água, antes do fato, era potável. É crime de perigo presumido. Consuma-se com a corrupção ou poluição da água, sendo desnecessário dano efetivo às pessoas. Admite-se tentativa. Não é necessário que a água seja irrepreensivelmente pura, bastando que se trate de água que se possa razoavelmente utilizar para beber e cozinhar, habitualmente usada por indeterminado número de pessoas.

f) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios

Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nociva à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§1º-A - Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.

§1º - Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.

Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade, isto é, número indeterminado de pessoas. Damásio afirma que a nova redação do artigo fere o princípio da proporcionalidade, pois sanciona com a mesma intensidade as condutas que tornam o alimento nocivo à saúde e reduzem-lhe o valor nutritivo, esta bem menos grave. É crime de perigo, não se exigindo dano efetivo. Mas o perigo deve ser concreto, exigindo-se a capacidade de produzir dano à saúde. Exige-se que o alimento seja destinado a número indeterminado de pessoas; se para um número determinado, tem-se o crime do art. 132. Admite-se a tentativa.

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g) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V - de procedência ignorada;

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Não é exigido perigo concreto para a consumação. Admite-se tentativa. Trata-se de crime hediondo, salvo na forma culposa.

ATENÇÃO para a questão da competência:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.

IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NA ANVISA. PROCEDÊNCIA INTERNACIONAL COMPROVADA. INTERESSE DA UNIÃO.

1.A entrada no território nacional de medicamentos sem o devido registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária configura o crime previsto no art. 273, § 1°-B, I.

2.In casu, ao ser surpreendido transportando grande quantidade de medicamentos cujo comércio é vedado no país (PRAMIL, EROXIL etc.), o agente confessou que os adquirira em território estrangeiro, caracterizando assim a lesão a bens e interesses da União, o que, segundo o art. 109, I, da Constituição Federal é suficiente para a afetar à Justiça Federal o processo e julgamento do feito.

3.Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Araçatuba/SP.

(CC 95.721/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 30/09/2010)

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h) Emprego de processo proibido ou de substância não permitida

Art. 274 - Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, anti-séptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Trata-se de norma penal em branco: a descrição típica é integrada pela legislação sanitária, que lhe serve de complemento. A conduta deve recair sobre produto destinado a consumo de um número indeterminado de pessoas. É crime de perigo presumido, não se exigindo dano efetivo. Admite-se a tentativa.

i) Invólucro ou recipiente com falsa indicação

Art. 275 - Inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. A lei não exige que o produto seja nocivo à saúde. Consuma-se com a falsa indicação, não se exigindo que o produto seja entregue ao consumo. Admite-se tentativa.

j) Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores

Art. 276 - Vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, desde que não seja autor dos crimes dos arts. 274 e 275. Assim, quem pratica as condutas dos arts. 274 e 275 e, posteriormente, vende o produto, só pratica o crime daqueles artigos, pois este constitui post factum impunível. Sujeito passivo é a coletividade. Admite-se a tentativa. Há quem entenda que o art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 revogou este artigo.

l) Substância destinada à falsificação

Art. 277 - Vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. A substância pode ser exclusivamente destinada á falsificação ou eventualmente destinada a tal fim (Delmanto só admite a primeira hipótese). É indispensável que o sujeito tenha conhecimento da destinação da substância. Admite-se tentativa.

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m) Outras substâncias nocivas à saúde pública

Art. 278 - Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, ainda que não seja industrial ou comerciante. Sujeito passivo é a coletividade. Pouco importa o grau de nocividade. Isso só deve ser levado em consideração pelo juiz no momento da aplicação da pena. Admite-se tentativa. É crime de perigo abstrato ou presumido, que se aperfeiçoa tão-só com a possibilidade de dano à saúde. Caracteriza o delito: a) envio de agrotóxico nocivo pelo correio; b) venda de veneno de rato de fabricação clandestina; c) venda de produto de limpeza doméstica, perigoso e impróprio para sua finalidade.

OBS. O ART. 279 FOI REVOGADO PELA LEI Nº 8.137/90.

n) Medicamento em desacordo com receita médica

Art. 280 - Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Seu objeto jurídico é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que esteja à frente da farmácia (Damásio). Hungria considera que só pode ser o farmacêutico, prático autorizado ou herbatário. Sujeito passivo é a coletividade. O fornecimento pode ser a título gratuito ou oneroso. O desacordo pode se referir à espécie, qualidade ou quantidade do medicamento. Para Magalhães Noronha, se o desacordo for para melhor, não se caracteriza o delito. Não interessa o fato de o medicamento fornecido possuir o mesmo efeito do substituído. A receita deve ser de médico; se de dentista, psicólogo, etc. o fato é atípico. Se o sujeito fornece o medicamento em desacordo com a receita médica que lhe foi apresentada, visando à morte do doente, responde por homicídio, e não por este crime. Consuma-se com a entrega do medicamento, independentemente da utilização do adquirente. É crime de perigo presumido ou abstrato.

OBS.: O ART. 281 FOI REVOGADO PELA LEI Nº 6.368, DE 21.10.76.

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o) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo na forma típica do exercício “sem autorização legal”, pode ser qualquer pessoa; na modalidade do exercício “excedendo- lhe os limites”, trata-se de crime próprio, que só pode ser cometido por médico, dentista e farmacêutico. Sujeito passivo é a coletividade e a pessoa atendida. O crime é habitual: exige-se a reiteração de atos, de forma a constituir um estilo de vida. Atos ocasionais não são típicos (há quem entenda que basta um único ato). Se o agente exerce outra profissão comete a contravenção do art. 47 da LCP. A eficiência do tratamento não aproveita ao agente, pois o legislador presumiu o perigo. Quanto ao estado de necessidade, existem duas posições: a) não pode ser alegado, em face da habitualidade; b) pode, em determinadas situações (ex.: localidade sem recursos). Não se admite tentativa (crime habitual). É crime de perigo abstrato. Configura o crime: a) manter laboratório de análises clínicas; b) protético que exerce a profissão de dentista. Não configura o crime: a) exercício legal de protético; b) ser proprietário de farmácia; c) aplicação de injeção; d) exercício ilegal da profissão de massagista e enfermeiro.

q) Charlatanismo

Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade. Diferença para o exercício ilegal da medicina (art. 282): no charlatanismo a pessoa sabe falsa a cura que apregoa. Não é crime habitual: basta um ato para configurá-lo. O charlatão deve comportar-se com insinceridade e com falsidade. Se o agente acredita, sinceramente, na eficácia dos meios apregoados para a cura, o dolo está excluído. Admite-se tentativa. Se o charlatanismo for utilizado com meio para o estelionato, este absorve aquele.

r) Curandeirismo

Art. 284 - Exercer o curandeirismo:

I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III - fazendo diagnósticos:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único - Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

Forma qualificada

Art. 285 - Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267.

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Seu objeto jurídico é a saúde pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. que não possua conhecimento técnicos Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, quem submete ao curandeiro. Distinção entre o curandeiro e o charlatão: este propala falsamente a cura por meios só dele conhecidos, ou infalíveis, podendo ter ou não conhecimentos técnicos; o curandeiro pratica atividade grosseira de quem não possui conhecimento de medicina. Passes e rezas não configuram o delito, pois fazem parte de ritual de religião. É crime de perigo abstrato. Também é habitual: a prática de um só ato não caracteriza o tipo.

CRIMES NA DIREÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES

São crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, Lei

São os seguintes:

a) Homicídio culposo:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

b) Lesões corporais culposas

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.

Atenção! O art. 291, parágrafo primeiro, estabelece que não é cabível a composição civil dos danos e a transação penal e será caso de ação penal pública incondicionada, quando o condutor estiver : I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; III - III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora)

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c) Omissão de socorro:

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

d) Evasão do local do acidente:

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

e) Direção sob efeito de álcool:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Atenção! O STF entende que a materialidade do crime apenas é demonstrada mediante teste de alcoolemia, não bastando mero depoimento testemunhal.

f) Violação a suspensão ou proibição de direção

Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:

Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

g) “Pegas”

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

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h) Direção sem habilitação

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

i) Entrega de veículo a pessoa não habilitada

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

j) Tráfego em velocidade incompatível

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

k) Fraude processual

Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere.

Jurisprudência:

PENAL E PROCESSUAL PENAL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - ART. 302 DA LEI 9.503/97 (CÓDIGO BRASILEIRO DE TRÂNSITO) - MATERIALIDADE COMPROVADA - IMPRUDÊNCIA OU NEGLIGÊNCIA NA CONDUÇÃO DO AUTOMÓVEL - NÃO COMPROVAÇÃO DA CULPA DO RÉU - LAUDO PERICIAL BASEADO NA INTENSIDADE DAS AVARIAS EXISTENTES E NA DISTÂNCIA PERCORRIDA PELOS VEÍCULOS, PARA ESTIMATIVA DA VELOCIDADE DO AUTOMÓVEL ACIMA DO LIMITE LEGAL - NÃO CONSIDERAÇÃO, NO LAUDO, DO CRITÉRIO DA FRENAGEM DO VEÍCULO, DA POSSÍVEL FALHA DO SISTEMA DE FREIOS E DO ACIONAMENTO DE "AIR-BAG" - POSSIBILIDADE DE ERRO -

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DEPOIMENTOS DO RÉU E DE TESTEMUNHAS - SINALIZAÇÃO VERTICAL E HORIZONTAL - EXIGÊNCIA LEGAL - ART. 88 DA LEI 9.503/97 - INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO, NO LAUDO PERICIAL, À SINALIZAÇÃO HORIZONTAL, NO LOCAL DO ACIDENTE - DEPOIMENTOS, EM JUÍZO, QUE REVELAM A INEXISTÊNCIA DA SINALIZAÇÃO HORIZONTAL, NO CRUZAMENTO ONDE OCORREU O ACIDENTE - MODIFICAÇÃO DA ORDEM PREFERENCIAL DAS VIAS TERRESTRES - ART. 90 DA LEI 9.503/97 - INAPLICABILIDADE DE SANÇÕES AO AGENTE, PELA SINALIZAÇÃO DEFICIENTE OU INCORRETA - INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO - DENÚNCIA IMPROCEDENTE.

I - Materialidade evidenciada pelos Laudos de Exame de Corpo de Delito das vítimas e pelo Laudo de Exame Pericial em Local de Acidente de Tráfego.

II - "Para a caracterização do delito previsto no art. 302, do Código de Trânsito Brasileiro, basta que alguém, na direção de veículo automotor, mate outrem culposamente, ou seja, agindo por imprudência, negligência ou imperícia" (STJ, HC 19.865/RS, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, 5ª Turma, unânime, DJU de14/04/2003, p. 236).

III - A imprudência "é a forma ativa de culpa, significando um comportamento sem cautela, realizado com precipitação ou com insensatez", diferentemente da negligência, que "é a forma passiva de culpa, ou seja, assumir uma atitude passiva, inerte material e psiquicamente, por descuido ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo contrário".

IV - Admissão, pelo próprio perito subscritor do laudo pericial, em seu depoimento, em Juízo, da possibilidade do erro, no caso concreto, quanto à velocidade do automóvel - eis que baseado o laudo pericial em critérios não mais utilizados para o cálculo da velocidade do veículo, ou seja, critérios de análise das avarias verificadas e da distância percorrida pelos veículos, e não o da fricção dos freios no solo, ressaltando ele que, "com a modernização dos veículos, há diferenciação na liga, o que altera o coeficiente de deformação", vale dizer, a intensidade das avarias -, aspecto corroborado pela manifestação do perito oficial do Estado do Pará, que afirmou que não há elementos suficientes para se aferir, com exatidão, a velocidade do automóvel do réu, dado essencial para se determinar a culpabilidade do agente no crime, de modo a evidenciar a sua imprudência, por estar acima da velocidade permitida na Avenida Mendonça Furtado.

V - Além da impossibilidade de o perito oficial do Estado do Pará esclarecer a efetiva ocorrência da falha do sistema de frenagem, levantada pelo réu, no presente momento, por falta de elementos objetivos, o acusado ainda se refere ao acionamento de "air-bag" - item de segurança muito comum em carros importados -, e que não foi sequer aludido pelo laudo pericial ou pelos peritos, mas mencionado pelo réu e por testemunha. O retardamento do acionamento dos freios, em face do susto do réu com a abertura de "air-bag", pode prejudicar os cálculos da velocidade, pela distância percorrida pelo automóvel do réu até a sua parada. Impossibilidade de se utilizar a velocidade estimada no laudo pericial.

VI - O Laudo Pericial no local do acidente de tráfego não fez qualquer alusão à distância entre a placa de sinalização vertical e o cruzamento da avenida com a rua, local onde ocorreu o acidente, nem tampouco à existência, no local, de sinalização horizontal - faixa no solo da avenida. Além disso, destacaram os peritos signatários que "eram normais a condições de tráfego, com fluxo de veículos

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controlado por guarnição de trânsito da Polícia Militar do Estado", porém não mencionaram se havia, efetivamente, guardas de trânsito fazendo o controle de tráfego, no local e na ocasião do acidente. No particular, o laudo é falho, eis que, se existissem, efetivamente, guardas de trânsito fazendo o controle do tráfego, no local, eventual desobediência à sinalização de normas de trânsito - no caso, a placa vertical de parada obrigatória "PARE" - seria desinfluente, eis que, na forma do art. 89, I, da Lei 9.503/97, as ordens do agente de trânsito prevaleceriam sobre as normas de circulação e outros sinais. Depoimentos de testemunhas de defesa afirmaram a inexistência de sinalização horizontal.

VII - A declaração de apenas uma testemunha no sentido de que havia, no local do acidente, também sinalização horizontal - diferentemente do que constou do laudo pericial, do depoimento judicial do perito que elaborou o laudo no local do acidente, e do depoimento das demais testemunhas -, não pode ter o condão de prejudicar o réu. Sem a efetiva comprovação da existência de sinalização horizontal, no local do acidente, mormente por se tratar de alteração da preferencial da via terrestre, não há como atribuir responsabilidade ao réu, nos termos do art. 88 c/c art. 90 da Lei 9.503/97.

VIII - Com efeito, dispõe o art. 88 da Lei 9.503/97 que "nenhuma via pavimentada poderá ser entregue após sua construção, ou reaberta ao trânsito após a realização de obras ou de manutenção, enquanto não estiver devidamente sinalizada, vertical e horizontalmente, de forma a garantir as condições adequadas de segurança na circulação", enquanto o art. 90 do mesmo diploma legal estatui que "não serão aplicadas as sanções previstas neste Código por inobservância à sinalização quando esta for insuficiente ou incorreta."

IX - O desconhecimento do trânsito da cidade de Macapá/AP não justifica, por si só, o acidente ocorrido, nem tampouco se tivesse ocorrido eventual negligência na condução do automóvel. No entanto, examinando o contexto fático trazido aos autos, aliado às condições de trânsito no local do acidente, pode-se afirmar que o conjunto das circunstâncias foi causa determinante para a ocorrência do evento.

X - Inexistência de provas seguras e convincentes de que o réu estivesse em velocidade superior ao limite máximo permitido por lei. Existência de provas de deficiente ou insuficiente sinalização de parada obrigatória, no local (sem a necessária sinalização horizontal). Inexistência, ainda, de provas de que estivesse o réu cometendo qualquer outra infração legal de trânsito, como trafegar na contramão ou sob efeito de álcool.

XI - Absolvição do réu MAURO VOLPINI FERREIRA da imputação tipificada no art. 302 da Lei 9.503/97 - Código de Trânsito ("Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor"), com fulcro no art. 386, inciso VII (não existir prova suficiente para a condenação - renumerado pela Lei 11.690, de 09/06/2008), do Código de Processo Penal.

XI - Denúncia improcedente.

(APN 0016808-18.2000.4.01.0000/AP, Rel. Desembargadora Federal Assusete Magalhães, Segunda Seção,e-DJF1 p.206 de 24/05/2010)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. PROVA PERICIAL. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR EM MARCHA À RÉ NUMA RODOVIA. POLÍCIA RODOVIÁRIA. AUSÊNCIA DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO.

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1.O agente, ao olvidar seu dever objetivo de cuidado para andar em marcha à ré, em rodovia trafegada naquele momento por pedestres, pratica a conduta típica descrita no art. 302, da Lei nº 9.503/97.

2.Não há de se falar que o agente estaria acobertado pela teoria do risco permitido, considerando que agiu em flagrante desrespeito às leis de trânsito ao dar marcha à ré em rodovia movimentada, ao invés de fazer o retorno no local indicado na sinalização de trânsito.

3.À luz da imputação objetiva, o resultado deve ser atribuído ao acusado, ora apelante, uma vez que criou uma situação de perigo (que se concretizou em resultado típico - atropelamento e morte) juridicamente intolerável e não permitido.

4.Apelação improvida.

(ACR 2004.33.00.002217-0/BA, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, Conv. Juíza Federal Rosimayre Gonçalves De Carvalho (conv.), Quarta Turma,e-DJF1 p.279 de 22/04/2008)

QUANTO AO CRIME DO ART. 306, ALTERADO PELA “LEI SECA” ATENTAR PARAA SEGUINTE DIVERGÊNCIA EXISTENTE NO STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

RECURSO DESPROVIDO.

1.O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.

2.A ausência de realização de exame de alcoolemia não induz à atipicidade do fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei 9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de veículo automotor.

Precedentes.

3.A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto.

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4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.

(STJ, RHC 26.432/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 22/02/2010)

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.

AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.

1.Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.

2.Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.

3.Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.

4.Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.

5.Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.

6.Ordem concedida.

(HC 166.377/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2010, DJe 01/07/2010)

Ademais, quanto à possibilidade de salvo-conduto para não se submeter ao bafômetro, já decidiu o STJ:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. "TESTE DO BAFÔMETRO" (ALCOOLEMIA). SALVO-CONDUTO PARA SUA NÃO- REALIZAÇÃO. "ATO DE HIPÓTESE". VIA INADEQUADA. ORDEM DENEGADA.

1.É manifestamente incabível a utilização do habeas corpus, em sua versão preventiva, quando o alegado risco à liberdade de locomoção é meramente hipotético, "ato de hipótese". Precedentes do STJ e STF.

2.Ademais, "Eventuais sanções decorrentes de recusa do paciente a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, dentre eles o teste de alcoolemia, não vão além de aplicação de multa e suspensão do direito de dirigir e de medidas administrativas, não existindo, assim, constrangimento a ser sanado no âmbito do writ."(AgRg no HC 133840/PR, Rel. Min. convocado HAROLDO RODRIGUES, DJe 8/3/10).

3.Ordem denegada.

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(HC 140.861/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 03/05/2010)

DOS CRIMES CONTRAA PAZ PÚBLICA

ART. 286 - INCITAR, PUBLICAMENTE, A PRÁTICA DE CRIME: PENA - DETENÇÃO, DE TRÊS A SEIS MESES, OU MULTA. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

ART. 287 - FAZER, PUBLICAMENTE, APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO OU DE AUTOR DE CRIME:

PENA - DETENÇÃO, DE TRÊS A SEIS MESES, OU MULTA.

PGR propôs duas ações para questionar decisões judiciais que estariam proibindo atos públicos pró-legalização das drogas. Para ela, as decisões estariam empregando o equivocado argumento de que a defesa dessa idEia constituiria apologia de crime. A procuradora quer que o Judiciário dê interpretação conforme a Constituição ao artigo 287 do Código Penal (pedido feito na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 187), e também ao artigo 33, parágrafo 2º, da Lei 11.343/06, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (pedido feito na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4274). Como o Código Penal (Decreto-Lei 2848/40) é anterior à Constituição, explica a procuradora, seus dispositivos só podem ser questionados por meio de ADPF. Já a nova lei de tóxicos, posterior à Carta de 1988, é contestada por meio de Ação Direta. As decisões a que se refere a procuradora estariam proibindo atos públicos em favor da legalização das drogas, empregando o “equivocado” argumento de que a defesa dessa ideia induziria ou instigaria o uso de drogas. As decisões consideram que, uma vez que a comercialização e o uso da maconha são ilícitos penais, defender publicamente sua legalização equivaleria a fazer apologia das drogas, estimulando seu consumo, diz a procuradora, citando trechos de decisões recentes nesse sentido.

CRIME DE QUADRILHA

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

BEM JURÍDICO

É a paz pública, ou seja, o sentimento de tranquilidade e segurança imprescindível à convivência social.

SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime comum (qualquer pessoa pode praticá-lo) de concurso necessário (coletivo, plurissubjetivo).

Crime de concurso necessário é aquele em que, para haver o crime, deve haver a pluralidade de agentes. Detalhe: o fato de ser um crime de concurso necessário não impede o concurso eventual. Ou seja, é possível a participação no crime de quadrilha (ex: instigar alguém a fazer parte de uma quadrilha).

QUADRILHA – É CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO, MAS ISSO

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NÃO IMPEDE A POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO

Não é preciso necessariamente denunciar quatro pessoas. Ex: uma pessoa morreu; sei que existe um quarto (“João”, mencionado por todos), mas não consegui identificá-lo – é necessário apenas que haja a associação de mais de três; o menor é incluído (veremos); maior de 70 com prescrição.

Muito se critica o MP acerca de denúncias que não descrevem exatamente os fatos. Na denúncia de quadrilha deve apontar a associação de mais de três pessoas.

SUJEITO PASSIVO

É a coletividade como um todo.

TIPICIDADE OBJETIVA

Analisam-se aqui os elementos descritivos e normativos do tipo.

O crime de quadrilha possui 4 requisitos:

a – ajuste de vontade

É preciso que haja uma comunhão de desígnios, ou seja, que as pessoas tenham conscientemente se unido com um propósito específico. Essa comunhão de desígnios, contudo, não precisa ser formal.

O ajuste é normalmente informal, o que fica difícil de provar, salvo em caso de escuta telefônica. Mas em algumas situações se consegue extrair uma associação formal - mera fachada pela utilização de uma PJ.

b – mínimo de 4 pessoas

Aqui está o requisito de pluralidade de agentes. Há crimes que se assemelham ao crime de quadrilha, previstos em leis especiais: associação para o tráfico (mais de 2), associação para o genocídio.

As 4 pessoas para cometer o crime de quadrilha não precisam ser necessariamente identificadas (é lógico que se precisa identificar pelo menos uma). Além disso, o menor de idade, os inimputáveis podem integrar o número mínimo de 4 (desde que algum integrante da quadrilha seja imputável). Repare, no entanto, que aquele que não possua qualquer discernimento – e funciona como instrumento – não pode ser considerado agente (Ex: bebê de 2 meses) – deve haver um mínimo de discernimento. Pode haver, ainda, pessoas não puníveis. Ex: maior de 70 anos que não poderia ser processado porque há prescrição pela pena em abstrato (corte pela metade).

ASSOCIAÇÃO DE MAIS DE 3 PESSOAS – PODE ENVOLVER INCAPAZES, NÃO PUNÍVEIS. MAS ESSAS PESSOAS DEVEM TER DISCERNIMENTO, AINDA QUE MÍNIMO.

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c – estabilidade

Não se exige aqui de forma alguma a vitaliciedade, a perpetuação da associação. Deve-se analisar se, no momento da associação, havia o animus de permanecer-se associado por um tempo indeterminado. A estabilidade é a tendência de prolongar-se no tempo.

Se não houve prolongação no tempo, há apenas indício de que não existe a estabilidade, não sendo possível excluí-la de pronto.

d – finalidade de praticar uma série indeterminada de crimes

A finalidade de praticar não significa a efetiva prática. Isso tem repercussão na consumação.

QUADRILHA – AJUSTE DE VONTADES + MÍNIMO DE QUATRO + ESTABILIDADE + FINALIDADE DE PRATICAR SÉRIE INDETERMINADA DE CRIMES

Além disso, a finalidade deve ser a de praticar uma série indeterminada de crimes. Não basta que seja contravenção ou mero ato imoral. E mais: deve ser uma série indeterminada, e não simplesmente um ou alguns fatos determinados.

FINALIDADE DA QUADRILHA – PRATICAR SÉRIE INDETERMINADA DE CRIMES (AINDA QUE SEJA VÁRIAS VEZES O MESMO)

Na quadrilha, o que há é uma associação estável, entre pelo menos 4 pessoas, com o fim de praticar uma série indeterminada de crimes. Que crimes são esses? Engloba-se a contravenção? A doutrina entende que não.

QUADRILHA – SÓ ENGLOBA CRIMES

Mais: Quando se fala em associação para crimes, por uma questão lógica só pode entender-se os crimes dolosos, afinal a associação para praticar crimes implica finalidade prévia, o que afasta o crime culposo (já há consciência e vontade).

Por fim, deve-se observar que há determinadas leis específicas que estabelecem crimes específicos. Ex: associação para o tráfico.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Com relação aos crimes, não é necessário que se trate de crimes de diferentes espécies, mas sim que haja um número indeterminado de crimes. Ex: quadrilha para praticar roubos – série de crimes indeterminada.

O importante é que os crimes futuros sejam indeterminados, não quanto à sua espécie, e sim quanto à sua quantidade.

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QUADRILHA – É NECESSÁRIO QUE A SÉRIE DE CRIMES SEJA INDETERMINADA

Situação: associação para a prática de 3 crimes de roubo – não há o crime de quadrilha. Se houver associação para praticar crimes de roubo contra agências bancárias

– há uma série indeterminada.

Na quadrilha, há um crime autônomo que se caracteriza tão-somente pela associação com a finalidade de praticar um número indeterminado de crimes. O crime se consuma ainda que nenhum dos crimes que se objetiva praticar acabe sendo efetivamente praticado. Isso não ocorre no mero concurso de agentes – este pressupõe o início da execução de algum delito.

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Quadrilha

Concurso de agentes

 

 

Mínimo de 4 pessoas. Criminalização

Não exige mínimo de quatro pessoas; pressupõe

autônoma da associação – não se exige a

o início de execução

prática dos crimes queridos

 

 

 

Número indeterminado de crimes

Número determinado de crimes

 

 

Não se exige o início da execução

Exige o início da execução

 

 

Em suma, pode haver absolvição quanto ao crime de quadrilha, e reconhecimento do concurso de agentes.

5 – Tipicidade subjetiva

Trata-se de crime doloso que possui especial fim de agir. Há dolo + especial fim de agir (para o fim de cometer crimes). A ação é qualificada subjetivamente, com uma tendência interna de, no futuro, praticar outras ações (prática de crimes).

Quando há elementos subjetivos específicos, os crimes são chamados de delito de intenção, podendo ser:

DELITOS DE INTENÇÃO ESPECIAL: equivalem aos crimes materiais. O resultado é exigido para a consumação. Ex: furto – além do dolo de subtrair, deve haver intenção especial (para si ou para outrem). Se subtrair apenas para uso, há furto de uso (conduta atípica).

DELITOS DE INTENÇÃO TRANSCENDENTAL: ocorrem quando a intenção é dirigida a um resultado ou a uma atividade não exigidos para a consumação. Equivalem aos crimes formais. Ex: extorsão – intenção transcendental – o resultado

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(vantagem indevida) não é exigido para a consumação.

A quadrilha é um delito de intenção transcendental. Há uma finalidade interna transcendente. Os delitos de intenção podem ser delitos mutilados de dois atos ou delitos de resultado cortado.

QUADRILHA – DELITO DE INTENÇÃO TRANSCENDENTAL MUTILADO DE DOIS ATOS

A quadrilha é um delito mutilado (ou incompleto) de dois atos: pratica-se uma ação com a finalidade de, no futuro, praticar outra ação. A consumação se dá com a mera associação.

Não se confunde com o delito de resultado cortado: neste, há ação qualificada com a finalidade de obter um resultado no futuro. Ex: extorsão mediante sequestro.

Tal classificação é importante para a verificação da consumação.

LFG: Os delitos mutilados de dois atos e os delitos de resultado cortado são espécies de delitos de intenção (também denominados delitos de transcendência interna). Têm, em geral, a estrutura típica de atos de preparação ou tentados punidos como delitos consumados. Neles, é punida a mera periculosidade da conduta, sendo desnecessária a ocorrência do resultado efetivo, já que se consumam em momento anterior à lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido (PRADO, Luiz Régis.

Curso de direito penal brasileiro, vol.1: parte geral, arts. 1º a 120/ Luiz Régis Prado. - 7 ed. ver. atual. ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.374).

Os delitos de resultado cortado são aqueles onde o agente deseja que um resultado externo ao tipo se produza, porém, sem sua intervenção direta. Um exemplo é a extorsão mediante seqüestro, tipificada no artigo 159 do CP.

Os delitos mutilados de dois atos (ou vários atos) são aqueles nos quais o autor quer alcançar, após ter realizado o tipo, o resultado que fica fora dele e que depende de um ato próprio, seu. Pode ser ilustrado com o exemplo do crime de moeda falsa do artigo 289 do CP.

 

DELITOS

 

DE

 

DELITOS DE

INTENÇÃO ESPECIAL

 

INTENÇÃO

(EQUIVALEM

AOS

 

 

CRIMES MATERIAIS) –

 

 

RESULTADO

 

 

É

 

 

EXIGIDO

PARA

 

A

 

 

CONSUMAÇÃO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DELITOS

 

DE

MUTILADOS DE DOIS ATOS

 

INTENÇÃO

 

 

 

– O RESULTADO DEPENDE DE

 

TRANSCENDENTAL

 

ATO PRÓPRIO (EX: QUADRILHA)

 

(EQUIVALEM

AOS

 

 

DE RESULTADO CORTADO – O

 

CRIMES FORMAIS)

–

RESULTADO DEPENDE DE FATO

 

INTENÇÃO

 

 

É

EXTERNO (EX: EXTORSÃO

 

DIRIGIDA

 

 

A

MEDIANTE SEQUESTRO)

 

ATIVIDADE

 

OU

 

 

RESULTADO

 

NÃO

 

 

EXIGIDOS

PARA

A

 

 

CONSUMAÇÃO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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DELITOS DE INTENÇÃO

DELITOS DE INTENÇÃO ESPECIAL – EXIGEM O RESULTADO (COMO OS CRIMES MATERIAIS)

DELITOS DE INTENÇÃO TRANSCENDENTAL - A INTENÇÃO É DIRIGIDA A UM RESULTADO OU ATIVIDADE NÃO EXIGIDOS PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO. PODEM SER DELITOS MUTILADOS DE DOIS ATOS OU DE RESULTADO CORTADO.

DELITOS MUTILADOS DE DOIS ATOS – PRATICA-SE UMA AÇÃO COM A FINALIDADE DE PRATICAR OUTRA AÇÃO NO FUTURO. EX: QUADRILHA, MOEDA FALSA.

DELITOS DE RESULTADO CORTADO – O AGENTE PRATICA A AÇÃO COM A FINALIDADE DE OBTER UM RESULTADO, O QUAL NÃO DEPENDE DE SUA INTERVENÇÃO DIRETA. EX: EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO.

CONSUMAÇÃO

Dá-se no momento da associação, independentemente da prática de crimes pelos integrantes. Obviamente, no entanto, na grande maioria dos casos, a quadrilha será reconhecida em função de crimes efetivamente cometidos, o que, aliás, servirá como prova de sua existência. Ademais, para o STF e STJ, nesse caso, há concurso material entre o crime de quadrilha e o crime praticado.

Enquanto perdurar a associação criminosa subsistirá o estado delituoso dela resultante. Os episódios sucessivos inerentes ao estado de associação criminosa compõem quadro evidenciador de um mesmo e só delito de quadrilha ou bando, pois se trata de infração permanente O agente não pode sofrer dupla condenação penal motivada por seu envolvimento em episódios fáticos subordinados ao mesmo momento consumativo, ainda que ocorridos em instantes diversos.

TENTATIVA

A doutrina majoritária entende que não é possível, pois se trata de crime autônomo em que o legislador pune um ato preparatório. Como o ato é preparatório, e a tentativa pressupõe o início da execução de um crime, não seria possível punir a tentativa. Outros dizem que não é possível fracionar o ato de associação.

Crítica do professor: a partir do momento em que se descreve de forma autônoma que antes era ato preparatório, a descrição converte aquele ato em ato executório do crime autônomo; sendo assim, deve-se analisar se o ato executório pode ser fracionado – se isso for possível, será admissível a tentativa. Assim, a tentativa de associar-se não poderia ser considerada atípica.

Na prática, porém, de fato, é muito difícil verificar uma tentativa de associação.

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QUADRILHA ARMADA

Art. 288, Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Para Régis Prado, basta que um esteja armado. Fragoso entende que deve haver maioria. Há polêmica. O STF já entendeu que basta um.

Discute-se a possibilidade de concurso entre o crime de quadrilha armada e o crime que envolve uso de arma. Ex: quadrilha armada e roubo com emprego de arma. Há quem entenda que haveria bis in idem (Roberto Delmanto); esta, porém, não é a posição que prepondera na jurisprudência (STJ e doutrina): o crime de quadrilha é autônomo em relação aos crimes futuros. Situação: a quadrilha é armada e pratica um crime de roubo com arma com terceiro – não faz sentido punir o roubo circunstanciado pelo terceiro e não punir o integrante da quadrilha da mesma forma. A não punição ensejaria a admissão de que a pessoa estaria livre para praticar crimes mais graves.

STJ: É admissível a configuração de concurso material entre o crime de quadrilha armada e o roubo circunstanciado pelo uso e arma e concurso de agentes, em virtude da autonomia e da independência de tais delitos, conforme entendimento consagrado no âmbito do STF e do STJ.

QUADRILHA ARMADA E ROUBO CIRCUNSTANCIADO – É POSSÍVEL (AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DE TAIS DELITOS)

ROUBO. EXTORSÃO. ARMA. BIS IN IDEM – INF 399 – 6ª Turma - STJ Nesse contexto, é certo que o reconhecimento do bis in idem deriva da

interpretação crítica dos fatos à luz do conceito fundamental de bem jurídico. No caso, quanto à extorsão e ao roubo, em que a incriminação busca tutelar o patrimônio e a liberdade ou integridade física, por mais que o resultado seja o mesmo (subtração de bens), não há falar em bis in idem, porquanto praticados perante vítimas diferentes. O fato de o juízo reconhecer a continuidade delitiva, não implica deixar de reconhecer que ambos os delitos são circunstanciados. Já quanto ao crime de quadrilha, o bem jurídico protegido com a incriminação é a paz pública, a demonstrar, em comparação ao outro grupo de incriminações, que eles são independentes, a ponto de justificar a exasperação em razão do emprego de arma. Precedentes citados: HC 91.129-SP, DJe 4/8/2008; HC 54.773-SP, DJ 7/2/2008; HC 27.142-RS, DJ 28/8/2006, e HC 33.894-RJ, DJ 14/3/2005. HC 73.234-SP Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/6/2009.

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ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS:

Recentemente, a Lei n. 12.694, de 24/7/2012, definiu o que são organizações criminosas. A Lei possui vacatio legis de 90 dias.

CONCEITO: Antes da Lei em questão, existiam 3 correntes:

a)ATIPICIDADE - não existiria definição legal, a LEI 9.034/95, que trata do CRIME ORGANIZADO, não tipifica nem define o que é ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, apenas confere instrumentos. Ou seja, o ordenamento nacional não prevê esse TIPO PENAL.

posição do MIN. MARCO AURÉLIO e DIAS TÓFFOLI.

no caso analisado não poderia haver reconhecimento da lavagem, posto que o crime antecedente, organização criminosa, no ordenamento nacional, não está tipificado. (caso pendente de julgamento – ver informativo 567/STF)

b)DEFINIÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ENCONTRA-SE NO ART. 288 do CP – equiparação da ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ao CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. [ASSOCIAÇÃO DE MAIS DE 3 PESSOAS COM A FINALIDADE DE PRATICAR CRIME]

CRÍTICA: o conceito de QUADRILHA OU BANDO é diferente do conceito de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. [NÃO SERIA PRECISO HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS] A doutrina penal, quando analisa ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, a define como a REUNIÃO DE UM DETERMINADO NÚMERO DE PESSOAS para o cometimento de crimes de MANEIRA HIERARQUIZADA, devendo ser reconhecida a influência política. Essas características diferenciariam os dois conceitos.

c)ESTÁ DEFINIDA NA CONVENÇÃO DE PALERMO [Decreto 5.015/2004] - conceito de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA teria fundamento na CONVENÇÃO DE PALERMO, que versa sobre a criminalidade transnacional. [TRATADO INGRESSA COM FORÇA DE LEI ORDINÁRIA] – é o entendimento do STJ (HC 77771/SP)

ABEL: A Convenção de Palermo, vigente no Brasil a partir de 28 de fevereiro de 2004, não revogou a Lei n. 9.034/95, que está vigente para estabelecer o que configura organização criminosa em nosso Direito interno, sobretudo após a alteração nesta última introduzida pela Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001, bem como os meios de investigação e prova para prevenir suas ações.

CRIME ORGANIZADO (DEFINIÇÃO DA CONVENÇÃO DE PALERMO): grupo estruturado de TRÊS OU MAIS PESSOAS, EXISTENTE HÁ ALGUM TEMPO e ATUANDO CONCERTADAMENTE com o PROPÓSITO DE COMETER UMA OU MAIS INFRAÇÕES GRAVES ou ENUNCIADAS NA PRESENTE CONVENÇÃO, COM A INTENÇÃO DE OBTER, DIRETA ou INDIRETAMENTE, UM BENEFÍCIO ECONÔMICO OU OUTRO BENEFÍCIO MATERIAL;

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CONVENÇÃO DE PALERMO

ARTIGO 2 - TERMINOLOGIA

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

 

QUADRILHA OU BANDO

 

[ART. 288, CP] – 4 PESSOAS [“(...)

 

 

mais de três pessoas (...)”]

 

 

 

 

ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS [ART. 35, LEI 11.343/06] LEI DE DROGAS – 2

 

 

PESSOAS [“(...) duas ou mais pessoas (...)”]

 

 

 

[ART. 2º, LEI 2.289/56] GENOCÍDIO – 4 PESSOAS

 

 

[“(...) mais de três pessoas (...)”]

 

 

 

 

 

[ART. 16 E 24, LEI 7.170/83] LEI DA SEGURANÇA

 

 

NACIONAL – NÃO TRAZ O NÚMERO MÍNIMO DE PESSOAS

 

 

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

a)FIGURA ATÍPICA

 

 

 

b)QUADRILHA OU BANDO 4 PESSOAS.

 

 

 

c)CONVENÇÃO DE PALERMO 3 PESSOAS.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CRIME

ORGANIZADO

POR

CRIME ORGANIZADO POR EXTENSÃO

 

NATUREZA

 

 

 

 

Diz respeito a PUNIÇÃO pelo fato do

Diz respeito às punições pelos ilícitos

 

CRIME ORGANIZADO EM SI pelos

praticados pelo bando, associação ou

 

crimes de quadrilha ou bando,

organização.

 

associação

criminosa ou organização

 

 

 

criminosa1

 

 

 

 

Como visto, a discussão acima está superada, pois há, agora, uma definição para organização criminosa, constante do art. 2º da Lei n. 12.694/2012: “Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”

Ou seja, são requisitos para sua caracterização:

1.O primeiro, de caráter objetivo, é a associação de 3 ou mais pessoas, de forma estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente. Trata-se de vínculo mais forte do que o existente no crime de quadrilha.

2.O segundo, de caráter teleológico: com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante: a) prática de

1*** Quadrilha ou bando, associação criminosa e organização criminosa.  Necessário fazer uma interpretação extensiva para poder dar utilizada a tal dispositivo, face a não previsão legal expressa da organização criminosa.

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crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos OU b) sejam de caráter transnacional.

Polêmica: o art. 2º contém a expressão “para os efeitos desta lei”. Assim, discute-se se a definição se aplica de forma ampla.

Observação: diferentemente do crime de quadrilha, não se trata de tipo autônomo. Ademais, diferentemente do preconizado na doutrina tradicional, não se exige a finalidade lucrativa para a caracterização da organização criminosa. Basta apenas “vantagem de qualquer natureza”.

Permanecem aplicáveis as disposições da Lei n. 9034/1995, que não foi revogada, a saber:

AÇÃO CONTROLADA / FLAGRANTE PRORROGADO / RETARDADO / DIFERIDO

NESTE CASO

AÇÃO CONTROLADA NÃO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

DOUTRINA CHAMA DE AÇÃO CONTROLADA DESCONTROLADA.

INDISPENSÁVEL PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE Não pode o agente policial, que se aproxime da referida organização, protelar a prisão em flagrante, permitindo que varias mortes ocorram com “desculpa” de não atuar para colheita de maior numero de provas e maior apreensão de criminosos, isto seria irrazoavel e nem proporcional a finalidade. O que é tolerável é por exemplo um crime financeiro qualquer para que outro seja cometido, até que se atinja um montante confiável de provas. Neste caso do crime financeiro há proporcionalidade, que foi a real intenção do legislador.

Art. 2o Em qualquer fase de PERSECUÇÃO CRIMINAL (fase de inquérito e judicial) são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

II - a ação controlada, que consiste em RETARDAR a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas*** ou a ela vinculado, desde que

MANTIDA SOB OBSERVAÇÃO E ACOMPANHAMENTO para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

NUCCI Defende que só é possível a ação controlada / flagrante prorrogado / ação controlada descontrolada unicamente quando estamos lidando com organizações criminosas ficando vedado a quadrilha ou associações, já que a lei não faz menção a elas, já que se quisesse assim o faria.

A autoridade tem discricionariedade a respeito do melhor momento para efetuar a prisão em flagrante, o que não significa dizer que o flagrante tenha se tornado facultativo.

Deixa o “agente” executar suas ações para fazer a prisão no melhor momento que seja mais eficaz para formação de provas.

DOUTRINA: É uma modalidade de flagrante discricionário quanto ao momento da prisão.

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Aprisão em flagrante tem que ser acompanhada.

QUEBRA DO SIGILO DE DADOS

DADOS BANCÁRIOS, FINANCEIROS, FISCAIS E ELEITORAIS.

III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais**, bancárias, financeiras(LC105/01) e eleitorais**. OBS ADIN.

OBS. DEVERÁ O INCISO III SER INTERPRETADO EM CONJUNTO COM O ARTIGO 3º.

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência SERÁ REALIZADA PESSOALMENTE PELO JUIZ, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais") “Permite que antes do inicio da ação tome decisão de ofício”.

STF O ARTIGO 3º CRIA A FIGURA DO JUIZ INQUISIDOR.

(característica do sistema inquisitório) Um único órgão reúne as funções de acusar, defender e julgar.

SISTEMA INQUISITORIAL

SISTEMA ACUSATÓRIO

1 - Extrema concentração de poder nas

1 – Separação entre os órgãos de acusação,

mãos do órgão julgador, o qual recolhe a

defesa e julgamento, criando-se um processo

prova de ofício e determina a sua

de partes.

produção.

 

 

 

2 - É realizado sem as garantias do devido

2 – Liberdade de defesa e igualdade das

processo legal sendo o acusado

partes.

considerado mero objeto de investigação.

 

 

 

3 – Não há separação das funções,

3 – Vigência do contraditório. O acusado é

prejudicando-se a imparcialidade do

sim sujeito de direitos.

julgador.

 

 

 

 

4 – Juiz não pode produzir provas de ofício

 

durante a fase

pré-processual

.

5 – Juiz é mero garante das “regras do jogo”

(juiz deve se manter distante da produção de probas de ofício)

A lei, ao atribuir ao juiz a tarefa de colher provas fora do processo, agindo de ofício, quebrou o princípio da imparcialidade violando também o devido processo legal que não existe sem o pressuposto de uma jurisdição independente e imparcial.

ADI EM RELAÇÃO AOS DADOS FISCAIS E ELEITORAIS O ARTIGO 3º FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL POIS ATENTAVA CONTRA O SISTEMA ACUSATÓRIO ATRIBUINDO AO JUIZ FUNÇÕES DE INVESTIGADOR E DE INQUISIDOR.

NO TOCANTE AO SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS E FINANCEIROS O STF ENTENDEU QUE O ARTIGO 3º TERIA SIDO REVOGADO PELA SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/01 QUE PASSOU A DISCIPLINAR A MATÉRIA.

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JUIZ INQUISIDOR NOVAREDAÇÃO

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova PRODUZIDA EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL, não podendo fundamentar sua decisão EXCLUSIVAMENTE nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

OBS: Cuidado O Inquérito é um instrumento para colher elementos de informação ou elementos informativos Colhidos na investigação.

HOJE PROVA PRESSUPOSTO DE SER OBTIDA EM CONTRADITÓRIO

JUDICIAL

 

ELEMENTOS INVESTIGATIVOS

PROVAS

 

Produzidos na fase investigatória

Obtida na fase judicial

 

Produzidos sem contraditório e sem ampla

Produzidos com contraditório e com

 

defesa.

ampla defesa.

 

EXCEÇÕES

 

 

 

 

 

 

 

PROVAS CAUTELARES (busca e apreensão)

 

 

 

 

PROVAS ANTECIPADAS (oitiva de um idoso)

 

 

 

 

PROVAS NÃO REPETÍVEIS (portão arrombado)

 

 

 

 

OCORRE O CONTRADITÓRIO DIFERIDO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

...não podendo fundamentar sua decisão EXCLUSIVAMENTE nos elementos

 

 

 

 

informativos colhidos na investigação

...

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Art. 156. A PROVA DA ALEGAÇÃO INCUMBIRÁ a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao JUIZ DE OFÍCIO:

I – ordenar, MESMO ANTES DE INICIADA A AÇÃO PENAL, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

Juiz tem a faculdade de ofício mesmo antes de iniciada a ação penal a produção de provas consideradas urgentes e relevantes.

TRAZ NOVAMENTE AFIGURADO JUIZ INQUISIDOR.

Como um juiz antes do inicio da ação pode produzir provas de ofício, trará um prejuízo inequívoco a imparcialidade do magistrado.

QUEBRA DO SIGILO FINANCEIRO E BANCÁRIO

São desdobramentos da proteção constitucional da vida privada.

Art. 5º X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Aproteção está inserida como forma de proteção a vida privada, pois o conhecimento público pode trazer um prejuízo aos elementos referentes a vida pessoal.

Pergunta: Esta proteção ao sigilo bancário e financeiro é absoluta?

R: NÃO

Quem pode decretar a quebra do sigilo de dados fiscais, bancários e financeiros?

1)Juiz. Com acesso restrito as partes.

 

99

 

 

2)

CPI Poderes de investigação LC 105/01 – Art. 4º -

CPI pode quebrar

sigilo de dados.

Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais

Poderia o poder legislativo estadual, no âmbito da assembléia legislativa estadual quebrar o sigilo bancário?

R: SIM Prevalece na jurisprudência o entendimento segundo o qual o poder legislativo estadual também pode quebrar o sigilo de dados bancários e financeiros.

LEI 9.034 Art. 2º IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) (Autorização Judicial quando em ambiente privado)

De acordo com esta lei depende de uma autorização judicial, entretanto de acordo com o principio da proporcionalidade a interceptação ambiental mesmo sem autorização judicial pode ser usada como prova válida. Exceto quando se trata de informações sigilosas entre as pessoas. Ex. Caso Susane e Advogado gravado pela rede globo.

Gravação

Interceptação Ambiental

 

Escuta Ambiental

Gravação é a captação feita

É a captação da conversa

É a mesma captação feita

pelo próprio interlocutor.

entre

dois

ou

mais

com o consentimento de um

 

interlocutores por um 3º que

ou de alguns interlocutores.

 

esteja no mesmo local ou

 

 

ambiente em que se dá a

 

 

conversa.

 

 

 

 

Interceptação Sempre é feita por um 3º.

Escuta É feita por um 3º com o conhecimento de pelo menos um dos interlocutores Gravação Feita pelo interlocutor.

INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL ≠ INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Pergunta: É necessária autorização judicial para gravar a conversa com alguém?

R: Pele leitura da lei 9.034 aparentemente para a gravação ambiental ou interceptação ambiental seria necessária a autorização.

Doutrina: Entende que a autorização judicial do art 2º IV é somente quando a conversa se der em um ambiente privado.

As imagens / áudios captadas por sistema de vigilância “públicos” são válidas.

TEORIA DO RISCO. Quando a conversa é feita em público.

Necessidade de autorização para gravação de conversa?

Se a conversa não era reservada e não se deu em ambiente privado nenhum problema haverá se a captação ambiental for feita sem a autorização judicial. Por outro lado se a conversa era reservada ou se deu em ambiente privado, sua interceptação ou escuta constituirá prova ilícita por ofensa ao direito a intimidade, só sendo considerada válida caso o agente esteja em legítima defesa.

100

OBS: Ocorrendo uma extorsão contra a vítima, a gravação ambiental feita pela vítima é válida.

TEORIA DO RISCO: Procura dar validade a prova obtida mediante violação ao direito a intimidade com a utilização de escutas ou interceptações ambientais.

(A pessoa que espontaneamente faz revelações a respeito de sua participação em atividades ilícitas assume o risco quanto a documentação do fato por um 3º).

No Brasil esta teoria pode ser usada em relação a filmagens que são feitas como forma de segurança tais como câmeras instaladas em estabelecimentos bancários, comerciais e etc.

GRAVAÇÃO FEITA EM AMBIENTE PÚBLICO Repartição Pública, é necessária a autorização judicial.

Ex. Acesso ao gabinete de um juiz. No gabinete de um juiz é possível fazer a gravação de uma conversa com ele, ou estaria violando o direito a intimidade? Se a conversa for relacionada a atividade funcional do juiz não há de se falar em direito a intimidade.

Entretanto para entrar em repartição pública é necessário uma autorização judicial, pois o gabinete do juiz é um ambiente onde se exerce atividade profissional e é protegido pela clausula constitucional de reserva do domicílio.

AGENTE INFILTRADO

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Trata-se de procedimento sigiloso.

Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.

INDISPENSÁVEL AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

AGENTE INFILTRADO Conceito É pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais ou de inteligência que é introduzida dentro de uma organização criminosa, ocultando-se sua verdadeira identidade e tendo como finalidade a obtenção de informações para que seja possível a sua desarticulação.

PARTICULARES NÃO PODEM SER AGENTES INFILTRADOS.

NATUREZA JURÍDICA DO AGENTE INFILTRADO É meio de obtenção de provas.

Até onde poderia o agente se infiltrar, poderia ele realizar um crime? Quais são os limites?

R: A lei brasileira somente trata de agentes infiltrados em 2 dispositivos, neste caso e na lei de drogas.

Importante: Sem dúvida alguma o agente pode praticar o crime de quadrilha ou bando, pois existe a autorização judicial para se infiltrar na organização criminosa. E assim o fazendo está cumprindo e estrito cumprimento do dever legal.

OBS: No crime de quadrilha ou bando há um numero mínimo de agentes para que se possa configurar o crime. O agente que se infiltra e “pratica” o crime de quadrilha ou bando é considerado no numero de agentes necessários para qualificação do crime, entretanto em razão do estrito cumprimento do dever legal este será atípica a sua

101

conduta. Mas para configurar o crime de quadrilha é computado.

Não é muito utilizado porque não há uma correta regulamentação, não estabelece limites da infiltração e nem garantias ao agente. Deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade.

O que acontece se o agente tiver que matar alguém ele responde por homicídio?

R: Se o agente matar alguém em uma situação de coação ou seja ou ele mata ou ele seria vítima. Ocorreria excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Pergunta: O que ocorre com o agente infiltrado se ele for descoberto?

R: A doutrina sugere que caso o agente infiltrado seja descoberto devendo a ele ser aplicado a lei de proteção a testemunha.

Ex. Segurança na residência / alteração da identidade /transferência de residência / preservação da identidade.

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.

Criação de uma identificação criminal compulsória.

OBS CF - LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Norma constitucional de eficácia contida.

Em 2000 Lei 10.054/00 Regulamentou a identificação criminal. A LEI NÃO PREVIU A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. É uma lei especial a 10.054, teria revogado a parte que faz menção a identificação criminal da lei 9034?

Sendo uma lei especifica ela não ressalvou a lei 9034. Qual a conseqüência? Conclusão: Para o STJ o artigo 5º da Lei 9034/95 teria sido revogado pelo artigo 3º da lei 10.054/00 que enumerou de forma taxativa as hipóteses os casos nos quais o civilmente identificado deve se sujeitar-se a identificação criminal, não constando entre eles a ação praticada por organização criminosa. Posição que não prevalece na doutrina.

Em 2009 surgiu nova lei, que regulamentou nova matéria, não falando em crimes específicos.

Delação Premiada Causa de diminuição de pena

Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

OBS: Lei de lavagem de capitais / proteção de testemunhas pode ocorrer perdão judicial.

Liberdade Provisória

Art. 7º NÃO SERÁ CONCEDIDA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização

102

criminosa.

Hoje pelo menos em tese e em virtude da nova redação dada a lei 8072/90 pela lei 11464/07 admite-se liberdade provisória sem fiança no crime de organização criminosa. STF afastou a proibição em abstrato da liberdade provisória.

PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

"Art. 8° O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto."

Jurisprudência vem entendendo que este prazo de 81 dias não é absoluto, podendo ser prorrogado diante da complexidade da causa, principio da proporcionalidade.

Até quando vai a instrução do processo? Colheita de elementos de informação.

Antes da lei 11.719/08

Depois da lei 11.719/08

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

AUDIÊNCIA UNA

 

1)

Oitiva do ofendido

 

2)

Inquirição de testemunhas acusação /

 

defesa. (8 de cada)

 

3)

Perito

 

4)

Acareação

 

5)

Reconhecimento de pessoas e coisas

 

6)

Interrogatório

 

7)

Diligencias

DEFESA PREVIA

INSTRUÇÃO CRIMINAL

TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO

ALEGAÇÕES ORAIS

TESTEMUNHA DE DEFESA

SENTENÇA

DILIGENCIAS (art. 499)

 

 

Instrução ia até a fase do artigo 499.

 

 

Pergunta: Pergunta o prazo de 81 dias é um prazo absoluto? Será que a jurisprudência admite a alteração deste pazo?

R: Para a jurisprudência esse prazo de 81 dias não é absoluto, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa ou pluralidade de réus.

LOGO, HAVERÁ EXCESSO DE PRAZO NAS SEGUINTES HIPÓTESES QUANDO

A MORA PROCESSUAL FOR CAUSADA POR DILIGENCIAS SUSCITADAS EXCLUSIVAMENTE PELA ACUSAÇÃO.

Ex. Exame para verificação de autenticidade de voz. RESULTARELAXAMENTO.

QUANDO O EXCESSO FOR RESULTADO DA DESÍDIA OU INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO.

QUANDO RESTAR CARACTERIZADO UM EXCESSO ABUSIVO E

DESPROPORCIONAL, ATENTANDO CONTRA A GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO.

Caracterizado o excesso a prisão deve ser objeto de relaxamento. (quando a prisão é relaxada não pode ser imposto nenhum ônus ao acusado) SEM PREJUÍZO DA CONTINUIDADE DO PROCESSO.

103

RECOLHIMENTO A PRISÃO PARA APELAR

Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.

STF HC 88420 Para o supremo não é mais possível condicionar-se o conhecimento da apelação ao recolhimento do réu a prisão, tanto o artigo 594, 595 do CPP e o artigo 9º da lei 9034/95 estão revogados pela convenção inter-americana de direitos humanos em razão do Pacto De São José Da Costa Rica, mesmo restando a discussão da natureza jurídica dos tratados internacionais, na pior das hipóteses elas entram no ordenamento jurídico brasileiro com a natureza de lei ordinária, sendo assim a lei ordinária mais nova revogaria a anterior no caso do CPP, que veda em seus artigos 594 e 595 este beneficio, razão pela qual não resta duvida pela não aplicação deste dispositivo da lei 9034, bem como os artigos citados do CPP.

STJ - Súmula 347 - O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão

Art. 3º 11.719/08 Revogou a previsão

INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO

Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em REGIME FECHADO.

Condenados por crimes de condenação criminosa iniciarão o cumprimento em regime fechado e terão direitos a progressão.

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO - RDD

De acordo com a Lei de Execuções Penais. Art. 52 §2º o individuo sobre o qual recai

suspeita em envolvimento em organizações criminosas estará sujeito ao regime disciplinar diferenciado.

Atenção! Lembra-se que o STF considerou inconstitucional a necessidade de fixação do regime inicialmente fechado para os crimes hediondos, entendimento que pode vir a ser estendido.

FORMAÇÃO DE COLEGIADO

Além das medidas acima, a Lei n. 12.694/2012 inovou, a prever a possibilidade de formação de colegiado no âmbito de processos relativos a crimes praticados por organizações criminosas, com a finalidade de proteger o Magistrado.

O art. 1º estabelece que o colegiado pode ser formado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; sentença; progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; concessão de liberdade condicional; transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

Assim, o colegiado pode ser instaurado mesmo antes do início da ação penal, para, por exemplo, decretação de eventual prisão ou de medidas assecuratórias.

Para a formação do colegiado, o juiz deverá expor, de forma fundamentada, os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física, os quais serão submetidos ao órgão correicional.

104

O colegiado será formado pelo juiz condutor do feito e de mais outros dois magistrados, escolhidos mediante sorteio eletrônico, dentre aqueles que detenham competência criminal em primeiro grau de jurisdição. Caso domiciliados em localidades diversas, podem reunir-se por via eletrônica.

A competência do colegiado limitar-se-á ao ato a ser praticado. As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.

As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.

A composição e funcionamento dos colegiados serão disciplinados pelos respectivos tribunais.

A lei não prevê recurso contra a formação do colegiado, vislumbrando-se a possibilidade de manejo de habeas corpus.

Discute-se a constitucionalidade da medida, diante da possibilidade de sigilo das reuniões e da vedação da divulgação de voto divergente, que violariam a necessidade de fundamentação e publicidade das decisões judiciais.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO – LEI 10.826/03

ARMA DE FOGO SEM MUNIÇÃO: discussão quanto à caracterização da TIPICIDADE da conduta PORTAR ARMA DESMUNICIADA. Não há posicionamento pacífico nem no STJ, nem no STF.

a)FATO TÍPICO: para a configuração do DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO é irrelevante o fato de a arma encontrar-se DESMUNICIADA e de o agente NÃO TER A PRONTA DISPONIBILIDADE DE MUNIÇÃO. A objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia.

para a configuração do CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO não importa SE A ARMA ESTÁ MUNICIADA ou, ainda, SE APRESENTA REGULAR FUNCIONAMENTO. O ART. 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO tipifica a simples conduta de portar arma, seria crime de perigo abstrato. Ademais, asseverou-se que ambos os diplomas legais foram promulgados com o fim de garantir a segurança da coletividade, sendo que a objetividade jurídica neles prevista transcende a mera proteção da incolumidade pessoal.

posicionamento dos seguintes Ministros do STF: RICARDO LEWANDOWSKI; ELLEN GRACIE; JOAQUIM BARBOSA; EROS GRAU.

b)FATO ATÍPICO: o fato de a arma de fogo encontrar-se DESMUNICIADA, ou SEM POSSIBILIDADE DE PRONTO MUNICIAMENTO, torna ATÍPICA a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/03, ante a ausência de lesão ao bem jurídico

105

penalmente protegido (PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE).

decisões do STJ nesse sentidodecisões do STF nesse sentido

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime. Arma de fogo. Porte ilegal. Arma desmuniciada, sem disponibilidade imediata de munição. Fato atípico. Falta de ofensividade. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC concedido para esse fim. Inteligência do art. 10 da Lei n° 9.437/97. Voto vencido. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que o portador tenha disponibilidade imediata de munição, não configura o tipo previsto no art. 10 da Lei n° 9.437/97.

(HC 99449, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-03 PP-00454)

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/2003. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ORDEM DENEGADA. I. A objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação. III - Habeas corpus denegado. (HC 96072, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-062 DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09- 04-2010 EMENT VOL-02396-01 PP-00157)

OBS: verifica-se uma divergência entre as turmas do STF, ainda não pacificada!

PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO E A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA: discussão se o crime de porte ilegal de munição caracterizaria crime de PERITO ABSTRATO (HAVENDO A DESNECESSIDADE DA PERÍCIA PARA A DEMONSTRAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA) ou de PERIGO CONCRETO (SITUAÇÃO EM QUE DEVE SER DEMONSTRADO O PERIGO).

-STJ o MIN. HAROLDO RODRIGUES, acompanhando o precedente do STF no RHC 93.876, entendia que se caracterizaria CRIME DE PERIGO ABSTRATO. O Min. Nilson Naves, com o posicionamento que prevaleceu, entendeu que, no mesmo sentido do posicionamento adotado na caso de porte de arma desmuniciada, concluiu pela ATIPICIDADE DA CONDUTA.

106

Informativo n. 407 – STJ

PORTE ILEGAL. MUNIÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO.

O Min. Relator, invocando precedente do STF no RHC 93.876-DF, ainda não publicado, entendeu que se está diante de crime de perigo abstrato, de forma que tão só o comportamento do agente de portar munição sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é suficiente para a configuração do delito em debate. Observou, ainda, que não via previsão típica em que o legislador tenha desejado a análise caso a caso da comprovação de que a conduta do agente produziu concretamente situação de perigo. Porém, essa POSIÇÃO FICOU VENCIDA após a divergência inaugurada pelo Min. Nilson Naves, que concluiu pela atipicidade da conduta, conforme posição similar ao porte de arma sem munição, que, por não possuir eficácia, não pode ser considerada arma. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. REsp 1.113.247-RS, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues

(Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009.

OBS: a questão está pendente de julgamento no STF. No informativo 583, consta voto- vista do Min. Peluzo, no sentido da atipicidade.

Art 30 e Art. 32

PRAZO ESTABELECIDO PELOS ARTS. 30 E 31 DA LEI 10.826/03 E A CARACTERIZAÇÃO DA ABOLITIO CRIMINIS [HC 90.995 – Informativo 494 – STF] - discussão se o prazo que tornou atípica a posse de arma de fogo, estabelecido pelos arts. 30 e 31 da Lei 10.826/03, teria caracterizado abolitio criminis.

- STF – os referidos dispositivos, não obstante tenha tornado atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no curso do prazo que assinalou, não subtraiu a ILICITUDE PENAL DA CONDUTA que já era prevista no ART. 10, § 2º, DA LEI 9.437/97, que continuou incriminada, com mais rigor, no art. 16 da Lei 10.826/2003.

Ausente, assim, estaria o pressuposto fundamental para que se tivesse como caracterizada a abolitio criminis.

PORTE DE MAIS DE UMA ARMA E CARACTERIZAÇÃO DE CRIME ÚNICO - há entendimento de que o porte de mais de uma arma caracteriza crime único, aplicando-se o dispositivo que caracterizar o crime mais grave. (ex.: uma arma de uso permitido e arma de uso restrito; arma com numero de registro e arma com numeração raspada)

3º CAPITULO Porte / posse de arma de fogo.

LEI 9437/97

 

LEI 10.826/2003

ART. 10 PENAS IGUAIS

 

PENAS / TIPOS DIVERSOS

POSSE

 

POSSE ART 12

PORTE

 

PORTE ART 14

DISPARO DE ARMA

 

DISPARO ART. 15

COMERCIO IRREGULAR

 

COMERCIO ART. 17

FERIA O PRINCÍPIO

DA

A LEI NOVA TRABALHA COM

PROPORCIONALIDADE.

 

PROPORCIONALIDADE NA MEDIDA

 

 

DO POSSÍVEL.

107

OBS: EXPRESSÕES:

arma de fogo de uso permitido Decreto 3.665/2000 – Decreto 5.123/2004

arma de fogo de uso restrito/ proibido

munição Decreto 3.665/2000 – Decreto 5.123/2004

acessórios Decreto 3.665/2000 – Decreto 5.123/2004

IMPORTANTE: Norma penal em branco, dependerá na grande maioria das vezes de complementação.

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

SINARM Sistema nacional de cadastro único das armas. É um órgão da UNIÃO

Quando o estatuto do desarmamento entrou em vigor, alguns doutrinadores entenderam que todos os crimes envolvendo o estatuto do desarmamento estaria ligado ao SINARM sendo assim todos os crimes afetariam o interesse da união, neste caso para eles todos os crimes seriam da competência da justiça federal. (tal entendimento surgiu no TJRJ)

Entretanto o STF e STJ não levam em conta tal posição, para eles salvo o tráfico internacional de armas quem julga os crimes do estatuto do desarmamento é a Justiça Estadual. Para eles o que fixa a competência não é o SINAR mas sim o bem jurídico tutelado. Neste caso o bem jurídico tutelado é a segurança pública que pertence a coletividade e não a união.

JUSTIÇA ESTADUAL COMPETENTE (REGRA)

Não há o interesse direto e específico da união para atrair a competência para justiça federal. O interesse da união é meramente genérico e indireto.

A tese da falta do interesse direto e específico é utilizada também para declarar a competência da justiça estadual nos crimes ambientais.

STJ – HC 59915 - HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO. ORDEM DENEGADA

1. O simples fato de se tratar de porte de arma de fogo com numeração raspada não evidencia, por si só, a competência da Justiça Federal, porque não caracterizada lesão ou ameaça a bens ou serviços da União, de suas autarquias ou empresas públicas, a fim de atrair a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição Federal. Precedentes.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

“posse legal da arma de fogo de uso permitido, acessórios e munição”

ART. 12. POSSUIR OU MANTER SOB SUA GUARDA ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO, DE USO PERMITIDO, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, NO INTERIOR DE SUA

RESIDÊNCIA OU DEPENDÊNCIA DESTA, OU, AINDA NO SEU LOCAL DE TRABALHO, DESDE QUE SEJA O TITULAR OU O RESPONSÁVEL LEGAL DO ESTABELECIMENTO OU EMPRESA:

PENA – DETENÇÃO, DE 1 (UM) A 3 (TRÊS) ANOS, E MULTA.

PARAPOSSUIRAPENAS AARMAÉ NECESSÁRIAAAUTORIZAÇÃO.

Não é infração de menor potencial ofensivo porque a pena supera o patamar

108

de 2 anos. Entretanto por ser crime punido com detenção o delegado pode arbitrar fiança (art. 322 CPP). Pode ser aplicada também a suspensão condicional do processo, pois a pena mínima é de 1 ano.

OBJETO JURÍDICO: É a incolumidade pública ou a segurança pública da coletividade. É o perigo que a posse irregular pode causar a sociedade.

SUJEITO ATIVO:

1ª CORRENTE Qualquer pessoa. Crime comum quanto ao sujeito ativo. é a corrente que prevalece MAJORITÁRIA.

2ª CORRENTE Entretanto alguns doutrinadores entendem ser o crime próprio por que ele somente poderia ser praticado pelo proprietário da residência ou pelo proprietário ou responsável legal do local de trabalho.

(A crítica é que qualquer pessoa pode realizar tal conduta não é uma condição “especial)

Representante legal do estabelecimento Art. 16 §1º do decreto 5.123/04.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput deste artigo considerar-se-á titular do estabelecimento ou empresa todo aquele assim definido em contrato social, e responsável legal o designado em contrato individual de trabalho, com poderes de gerência

IMPORTANTE no caso do local de trabalho para responder pelo artigo 12, pois este é mais benigno, tem que ser o gerente ou proprietário do local de trabalho que tem que estar na posse da arma. Porque se for um funcionário será preso pelo artigo 14, que é considerado um crime mais grave.

SUJEITO PASSIVO: É a coletividade, sendo assim este crime é um crime vago, que não possui uma vítima determinada.

ELEMENTOS DO TIPO:

CONDUTAS: POSSUIR OU MANTER SOB SUAGUARDA.

i.POSSUIR É ter a posse ou a mera detenção da arma. (maioria da doutrina) é estar com a arma de fato.

ii.MANTER SOB SUA GUARDA Seria uma expressão desnecessária, pois quem está na posse já tem a guarda, neste caso a lei se auto repete. É ter sobre seu cuidado. (a doutrina que entende que a detenção não esta no possuir está em “manter sob sua guarda”)

“posse legal da arma de fogo, acessórios e munição de uso permitido,”

OBJETO MATERIAL:

i.ARMA DE FOGO2.

ii. MUNIÇÃO

USO PERMITIDO

iii.ACESSÓRIO

Caso o uso não seja permitido o agente

cometendo o crime do artigo 16.

 

 

 

 

Como se sabe é de uso permitido ou uso proibido?

2 A arma branca (faca, facão) continua sendo uma contravenção penal.

109

A definição do que é arma, munição e acessório. E o que é de uso permitido ou não está no Decreto 3665/2000. Art. 12 É NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA. Complementada por norma diversa da lei.

ELEMENTO NORMATIVO INDICATIVO DA ILICITUDE:

“EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR”

Não será crime se não estiver em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A pessoa que possui todos os registros da arma, possui esta legalmente não haverá crime.

ELEMENTO ESPACIAL OU MODAL DO TIPO / ELEMENTO

NORMATIVO DO LOCAL: Para ser considerado posse. ELEMENTAR

“no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.”

É O QUE CARACTERIZA A POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PERMITIDA.

IMPORTANTE: SE NÃO COINCIDIR LOCAL + “PERSONAGENS”

Será porte e não posse, sendo assim responderá pelo artigo 14.

Local + Personagens São elementares do art. 12

SE A ARMA ESTIVER FORA DESTES DOIS LOCAIS SERÁ PORTE

ILEGAL DE ARMAS E NÃO POSSE. Configura o artigo 14

STJ – 92369 - PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRAZO PARA A REGULARIZAÇÃO DA ARMA. ARTIGOS 30, 31 E 32, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

I - Não se pode confundir posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou local de trabalho. (Precedentes).

Vale ressaltar que o funcionário, garçom dentro de um bar se tiver o registro da arma não poderá possuir dentro do bar porque ele não é o representante legal do bar, se ele estiver com a arma mesmo que registrada estará cometendo o delito de porte ilegal de arma permitida.

IMPRESCINDÍVEL QUE A ARMA ENCONTRADA ESTEJA EM

CONDIÇÃO DE FUNCIONAMENTO: é a posição do supremo que vem repudiando os crimes de perigo abstrato.

STF TEM QUE ESTAR EM CONDIÇÃO DE

STJ DISCORDA VEM PREVALECENDO

FUNCIONAMENTO, NECESSÁRIA PERÍCIA,

RESP953853/RS

CRIME DE PERIGO CONCRETO.

 

HÁ DOUTRINADORES ENTENDENDO QUE MESMO SE A PESSOA TIVER

AUTORIZAÇÃO PARA POSSUIR, NÃO TEM DIREITO DE PORTAR, MESMO

DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA / RESTAURANTE.

 

110

SERÁ UM PORTE ILEGAL“INTRA MUROS”

ARTIGO 12

ARTIGO 14 – EQUIPARADO AO PORTE.

ART. 12. POSSUIR OU MANTER SOB SUA

ART. 14. PORTAR, DETER, ADQUIRIR,

GUARDA ARMA DE FOGO... NO INTERIOR DE

FORNECER...

SUA RESIDÊNCIA OU DEPENDÊNCIA DESTA,

 

OU, AINDA NO SEU LOCAL DE TRABALHO...

 

Para pessoa ter a posse legalmente basta o registro, o registro permite que a pessoa possua a arma dentro de casa ou do local de trabalho, o registro não permite que a pessoa fique circulando com a arma dentro da casa ou do local de trabalho. (este é o entendimento de alguns doutrinadores)

Ex. O dono de um bar que tenha o registro da arma pode possuir a arma dentro de um bar mas ele não poderá portar a arma dentro de um restaurante.

MUDANÇA DE RESIDÊNCIA:

ART. 28. O PROPRIETÁRIO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO REGISTRADA, EM CASO DE MUDANÇA DE DOMICÍLIO, OU OUTRA SITUAÇÃO QUE IMPLIQUE NO TRANSPORTE DA ARMA, DEVERÁ SOLICITAR À POLÍCIA FEDERAL A EXPEDIÇÃO DE PORTE DE TRÂNSITO, NOS TERMOS ESTABELECIDOS EM NORMA PRÓPRIA

SE A PESSOA FOR SURPREENDIDA SEM O PORTE DE TRANSITO

RESPONDERÁ PELO ARTIGO 14.

IMPORTANTE: ARMA DE FOGO É ENTERRADA É PORTE E NÃO POSSE.

ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:

Ocorre a consumação no momento em que o agente ingressa ilegalmente na posse da arma da munição ou do acessório.

PRÁTICA DE QUALQUER UM DOS DOIS NÚCLEOS CONSUMA O CRIME. No momento que a arma ingressa na posse o crime consuma-se.

É UM CRIME DE MERA CONDUTA, nas duas modalidades, possuir ou manter sob sua guarda.

É UM CRIME PERMANENTE.

CRIME PERMANENTE:

Possibilidade de prisão em flagrante a qualquer tempo.

PRESCRIÇÃO somente começa a correr após cessada a permanência.

Súmula 711 STF No caso de alteração legislativa durante a permanência é a lei mais grave que será aplicada.

TENTATIVA:

DIVERGÊNCIA A doutrina MAJORITÁRIA NÃO ADMITE A TENTATIVA

NOS DOIS CRIMES.

Alguns entendem que a aquisição frustrada poderia ocorrer a tentativa.

ARMADE BRINQUEDO

NOVALEI ESTATUTO NÃO PREVÊ ocorre a abollitio criminis.

111

LEI 9437/97 Art. 10 § 1º II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes;

CONDUTA

LEI 9437

LEI 10826

EFEITO

 

POSSE DE ARMA DE FOGO

ART. 10

ART. 12

PRINCÍPIO

DA

 

 

 

CONTINUIDADE NORMATIVO

 

 

 

TÍPICA.

 

POSSE DE ARMA DE

ART. 10 §1º II

----

ABOLLITIO CRIMINIS

 

BRINQUEDO

 

 

 

 

POSSE SEM QUALQUER REGISTRO.

Art. 12 Permitido

Art. 16 Restrito

Ambos poderão regularizar sua situação até 31/12/2008 para regulamentação da posse. Previsão do artigo 30

Art. 30 Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei.

Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na forma do § 4o do art. 5o desta Lei

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.

Presunção de Boa Fé

Quem tem arma de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido nacional ou estrangeiro poderá obter a sua regularização até 31 de dezembro de 2008, e quem não tem o registro, ou seja tem a posse de arma de uso proibido, poderá entregar a polícia ate 31/12/2008, presumindo-se de boa fé. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS

Quem possuir arma de fogo de uso restrito ou não será beneficiado pela lei, ou seja ocorre a abollitio criminis temporária. O prazo dado para regulamentação das armas de fogo sem registro irá retroagir ou não?

No caso anterior o STF entendeu sendo uma abollitio criminis temporária, somente valia durante o prazo de carência, ou seja de 20/07/2008 até 31/12/2008. STJ e STF já pacificaram que o fato é atípico durante este período. STF considera abollitio criminis temporária, ou vacatio legis indireta.

Entretanto LFG entende que esta abollitio criminis temporária aproveitaria quem praticou a posse sem registro ates desta data.

112

POSSE DA ARMA RASPADA?

Não há beneficio do período. Crime autônomo.

Não configurado, na espécie, o porte ilegal de arma de fogo, conforme sustenta o Impetrante, MAS SIM O CRIME DE SUPRIMIR OU ALTERAR MARCA, NUMERAÇÃO OU QUALQUER SINAL DE IDENTIFICAÇÃO DE ARMA DE FOGO (art. 16, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 10.826/03). 3. Este Supremo Tribunal Federal reputa válida a regularização prevista na Medida Provisória n. 174/04 aos possuidores e proprietários legítimos de arma de fogo, não entendendo haver aplicação aos portadores de armas de fogo com numeração raspada. Precedentes. 4. Habeas Corpus indeferido.

Para a caracterização do crime previsto no ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03, é irrelevante se a arma de fogo é de USO PERMITIDO ou

RESTRITO, bastando que o identificador esteja suprimido. O delito de que trata o dispositivo é Política Criminal de valorização do PODER-DEVER DO ESTADO de controlar as armas de fogo que circulam em nosso País. Isso porque a SUPRESSÃO DO NÚMERO, MARCA, OU QUALQUER OUTRO SINAL IDENTIFICADOR DO ARTEFATO LESIVO impede o seu CADASTRAMENTO e CONTROLE. (stf)

O PORTE ILEGAL DE ARMA NÃO ENTRA NO BENEFICIO LEGAL OFERECIDO PARA A POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

INFO – 412 - Lei 10.826/2003: "Abolitio Criminis" Temporária e Porte de Arma de Fogo

Quem tem posse ilegal de arma de fogo seja ela permitida ou proibida deverão entregar a arma de fogo na repartição competente para não incidirem em nenhum crime.

O porte não é abrangido por esta corrente.

1.OMISSÃO DE CAUTELA.

Art. 13. DEIXAR DE OBSERVAR AS CAUTELAS NECESSÁRIAS PARA IMPEDIR que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

É crime de menor potencial ofensivo e possível prisão em flagrante caso se recuse a assinar o Termo Circunstanciado de comparecimento em juízo.

Delegado de polícia pode arbitrar fiança pois é detenção.

CONDUTA: É OMISSIVA PRÓPRIA OU OMISSIVO PURO. (a conduta descrita no tipo penal já é uma omissão)

A EXPRESSÃO:

“...DEIXAR DE OBSERVAR AS CAUTELAS NECESSÁRIAS...”

INDICA UMA CONDUTA NEGLIGENTE. Quebra do dever de cuidado objetivo.

Crime punido somente na forma culposa, ou seja quebra do dever de cuidado objetivo.

CONDUTAS:

É INDISPENSÁVEL que o menor ou deficiente mental se apodere da arma.

DISPENSA efetiva lesão em quem quer que seja.

 

 

 

 

 

 

113

 

 

 

 

 

 

1ª CORRENTE:

O APODERAMENTO DA

 

2ª CORRENTE: O RESULTADO

 

ARMA PELA VÍTIMA É O RESULTADO

 

NATURALÍSTICO É A LESÃO A INCOLUMIDADE

 

NATURALÍSTICO.

 

 

PESSOAL DAS VÍTIMAS, SENDO DISPENSÁVEL .

 

CONFIGURANDO CRIME MATERIAL

CRIME FORMAL.

 

TODO CRIME CULPOSO É MATERIAL.

FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

 

FERNANDO CAPEZ

CRIME CULPOSO NÃO MATERIAL É EXCEÇÃO.

 

DOUTRINA 2007/ 2008

 

2003 A 2005

OBJETO MATERIAL DO CRIME:

Arma de fogo de uso permitido ou de uso proibido o restrito. (assessório e munição não caracteriza o crime, pois o tipo penal é expresso e só fala em arma de fogo, seria uma analogia em malam parten)

APODERAMENTO PELO MENOR DE 18 ANOS FRUTO DE DOLO DO

PROPRIETÁRIO:

MENOR DE 18 ANOS Art. 16 § ÚNICO V

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e

DEFICIENTE MENTAL Art. 14 (arma de uso permitido)

Art. 16 caput (arma de uso restrito)

OBS: NO ARTIGO 13 NO CASO DO APODERAMENTO CULPOSO INDEPENDE DO USO PERMITIDO OU RESTRITO SOMENTE SERÁ CONSIDERADO PARA A FIXAÇÃO DA PENA.

COMO FICA A SITUAÇÃO DA CONTRAVENÇÃO PENAL DO ARTIGO 19 § 2º? Art. 19 § 2º Incorre na pena de prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a um conto de réis, quem, possuindo arma ou munição:

b)permite que alienado menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo;

c)omite as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manejá-la. CONTINUAESTA EM VIGOR.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PERMITIDO

ART. 14. PORTAR, DETER, ADQUIRIR, FORNECER, RECEBER, TER EM DEPÓSITO, TRANSPORTAR, CEDER, AINDA QUE GRATUITAMENTE,

EMPRESTAR, REMETER, EMPREGAR, MANTER SOB GUARDA OU OCULTAR3 ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO, DE USO PERMITIDO, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR:

PENA – RECLUSÃO, DE 2 (DOIS) A 4 (QUATRO) ANOS, E MULTA. PARÁGRAFO ÚNICO. O CRIME PREVISTO NESTE ARTIGO É INAFIANÇÁVEL (ADI INCONSTITUCIONAL), SALVO QUANDO A ARMA DE FOGO ESTIVER

REGISTRADA EM NOME DO AGENTE.

3 STJ considerou que enterrar arma em casa é modalidade ocultar sendo assim caracteriza o porte e não a posse.

114

Éum crime de conduta múltipla ou de conduta variável ou tipo misto alternativo, pois possui várias condutas, se forem praticadas várias destas condutas em um mesmo contexto fático o agente responde somente por um crime.

Éum crime de conduta variada ou tipo misto alternativo ou tipo composto. É o crime que possui diversos verbos, diversas condutas. A prática de mais de uma conduta envolvendo o mesmo objeto material no mesmo contexto fático configura crime único, pelo princípio da alternatividade. O número de condutas poderá ser levado em conta na dosagem da pena, não há concurso formal nem crime continuado.

ART. 12

ART. 14

POSSE

PORTE

 

E EXCEPCIONALMENTE AS POSSES

 

QUE NÃO ENQUADRE NO ARTIGO 12

PROPRIETÁRIO

PORTE

RESPONSÁVEL

POSSES QUE NÃO PREENCHAM OS

(RESIDÊNCIA / LOCAL DE TRABALHO)

PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 12. (POSSE DE

 

ARMA DE USO RESTRITO)

BEM JURÍDICO TUTELADO: É a incolumidade pública

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, é um crime comum

SUJEITO PASSIVO: É a coletividade

ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO:

“...SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR...”

EXISTE PORTE LEGALDE ARMADE FOGO?

Sim, quem preenche estes requisitos não comete crime algum.

ART. 14 3 NÚCLEOS

AUTO SATISFAÇÃO

DESLOCAMENTO

ABASTECIMENTO

EMPREGAR, PORTAR

TRANSPORTAR, REMETER,

FORNECER, ALUGAR, EXPOR A

 

 

VENDA.

A prática de mais de um núcleo no mesmo contexto fático, o crime continua único.

PESSOA QUE É SURPREENDIDO TRAZENDO 2 ARMAS, QUANTOS CRIMES ELE PRATICOU?

R: O crime continua único, o juiz irá considerar isto na fixação da pena.

ARMAS TEM QUE SER DA MESMA ESPÉCIE.

OBS: Se ambas as armas forem de uso permitido, caso uma seja de uso permitido e outra de uso proibido serão 2 crimes. art. 14 e art. 16.

STF É indispensável que o objeto material seja capaz de produzir lesões, por isto quando apreendido deve ser testada a capacidade de produzir lesões do instrumento. Imprescindível perícia STF CRIME DE PERIGO CONCRETO.

STJ PERIGOABSTRATO (RHC 86815)

A doutrina STF entende que é indispensável o laudo da arma de fogo. Sendo assim é

115

crime que depende de laudo pericial, pois é necessário que demonstre que a arma era capaz de efetuar disparos. Pois se for arma inapta a disparar será caso de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.

Na ausência do laudo e havendo ela sendo inapta Crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.

AARMADE FOGO DESMUNICIADACONFIGURACRIME OU NÃO?

ARMA DESMUNICIADA: Desprovida de munição.

ÉAARMASEM MUNIÇÃO

SEM POSSIBILIDADE DE PRONTO MUNICIAMENTEO.

R: STJ é pacífico o entendimento que a arma desmuniciada SEMPRE CONFIGURA CRIME, ainda que ela não esteja em condições de pronto pronunciamento. Pois para o STJ o crime é de perigo abstrato.

QUAL O ENTENDIMENTO ATUAL DO STF?

NÃO É CRIME

Também há outro entendimento que a arma de fogo somente é crime se estiver em condições de pronto municiamenteo. Se a arma estiver desmuniciada e sem condição de pronto municiamento não haverá crime.

DOUTRINA ENTENDE QUE A PREVISÃO DO PONTE DE MUNIÇÃO SERIA INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE OFENSIVIDADE E VIOLABILIDADE.

STJ entende que o porte somente da munição configura crime. (perigo abstrato) STF Não é crime Ratificou entendimento anterior ao estatuto.

Art. 14 Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3112-1)

INCONSTITUCIONAL

CABE LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA

A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo de uso permitido" Art. 14 e de "disparo de arma de fogo" Art. 15, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. IX - Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003.

ARGUMENTOSDAINCONSTITUCIONALIDADE

O STF considerou inconstitucional o § único do artigo 14 posto que descabida a vedação, sob o argumento de que esse delito não poderia ser equiparado ao terrorismo, a prática da tortura, ao tráfico ou a crimes hediondos, pois se trata de crime de mera conduta que embora acarrete maior insegurança a sociedade não pode ser igualado àqueles.

116

CONCURSO DE CRIMES Art. 14 X CP 121 / CPC 157

O PORTE DE ARMA DE FOGO E HOMICÍDIO CONFIGURA CRIME ÚNICO OU RESPONDE POR PORTE E HOMICÍDIO, OU SOMENTE RESPONDE PELO HOMICÍDIO QUE ABSORVE O PORTE?

DEPENDE

O PORTE FICA ABSORVIDO

2 - JÁ SE

O INDIVIDUO

JÁ

3 – LFG SE O

PELO HOMICÍDIO.

PORTAVA A ARMA DE FOGO E

PORTE

ILEGAL

DE

ART. 121 ABSORVE O ART. 14

EVENTUALMENTE COMETEU O

ARMAS

FOI

USADO

 

HOMICÍDIO

ELE

IRÁ

EXCLUSIVAMENTE

 

 

RESPONDER

POR AMBOS

OS

PARA A REALIZAÇÃO

 

CRIMES.

 

 

DO HOMICÍDIO

O

 

SERÁ CONCURSO MATERIAL,

AGENTE

SOMENTE

 

POR

MOMENTOS

IRÁ RESPONDER PELO

 

CONSUMATIVOS DIFERENTES E

HOMICÍDIO,

O PORTE

 

OBJETOS JURÍDICOS DISTINTOS.

FICARÁ ABSORVIDO.

 

SE ABSORVER A SOCIEDADE

 

 

 

 

 

FICA SEM PROTEÇÃO, SOMENTE

 

 

 

 

 

PROTEGE A VÍTIMA.

 

 

 

 

 

ARTIGO 14 x ARTIGO 12

A POSSE FICA ABSORVIDA PELO PORTE?

R: Sim o crime de posse fica absorvido pelo porte. Proteção do mesmo bem jurídico, o artigo 12 fica absorvido.

A POSSE OU PORTE DE MAIS DE UMA ARMA DE FOGO CONFIGURA VÁRIOS CRIMES OU SERÁ CASO DE CRIME ÚNICO? 2 CORRENTES.

1ª Corrente: (minoritária) Haverá tantos crimes quantas forem as armas

2ª Corrente: Haverá crime único o porte de várias armas. (importante que o numero de armas serão levados em contas no momento de aplicação da pena).

Se estiver portando arma de uso restrito e uma de uso permitido haverá concurso.

ART. 14 E.D X ART. 19 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

Art. 19 foi parcialmente revogado quando se tratar de arma de fogo, o artigo 19 da LCP continua válido para o caso de armas brancas, e pessoas inexperientes.

ARMA DE ARREMESSO?

Ex. Arco e flecha de competição

Continua o artigo 19 da LCP

É POSSÍVEL ART. 14 X ART. 288 § ÚNICO (QUADRILHAARMADA)

R: A maioria da doutrina entende que não pode responder pelo § único porque irá responder pelo artigo 14 + Quadrilha ou bando simples para evitar o bis in idem.

Se for arma branca desaparece o artigo 19 da lei das contravenções e aplica-se o § único do 288.

1.DISPARO DE ARMA DE FOGO

ART. 15. DISPARAR ARMA DE FOGO OU ACIONAR MUNIÇÃO EM LUGAR HABITADO OU EM SUAS ADJACÊNCIAS, EM VIA PÚBLICA OU EM DIREÇÃO

117

A ELA, DESDE QUE ESSA CONDUTA NÃO TENHA COMO FINALIDADE A PRÁTICA DE OUTRO CRIME:

PENA – RECLUSÃO, DE 2 (DOIS) A 4 (QUATRO) ANOS, E MULTA.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. (Vide Adin 3112-1)

Inconstitucional.

Acionar munição é “atirar” e não funcionar porque a munição estava velha. Não cabe suspensão condicional do processo

OBJETIVIDADE JURÍDICA:

Incolumidade Pública

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa

SUJEITO PASSIVO: Acoletividade

ELEMENTO ESPACIAL DO TIPO:

O crime somente existe se o disparo ocorrer em:

Lugar habitado ou

Nas proximidades de local habitado em via pública ou

Em direção a ela.

O QUE OCORRE SE O DISPARO FOR EM LOCAL HABITADO, OU EM VIA PÚBLICA OU EM DIREÇÃO A ELA, MAS NÃO CAUSA PERIGO CONCRETO A NINGUÉM O QUE OCORRE?

CONFIGURA O CRIME É um crime de perigo abstrato. (STJ)

NÃO IMPORTA A QUANTIDADE DE DISPAROS E A QUANTIDADE DE MUNIÇÃO QUE FOI DISPARADA.

STF CRIME DE PERIGO CONCRETO

STJ CRIME DE PERIGO ABSTRATO

ELEMENTO SUBJETIVO Dolo Desde que a conduta não tenha a finalidade da prática de outro crime. É acrescido de um elemento subjetivo negativo (elemento subjetivo negativo) Se a finalidade proibida for acrescida o crime muda.

CONSUMAÇÃO Efetivo disparo ou acionamento da munição

(STJ Crime abstrato perigo presumido / STF Crime concreto deve provar o risco)

TENTATIVA Possível se o agente não dispara por circunstancias alheia a vontade dele.

IMPORTANTE: Revogou o artigo 28 da LCP

CONCURSO DE CRIMES:

PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO OU RESTRITO

ART. 16. POSSUIR, DETER, PORTAR, ADQUIRIR, FORNECER, RECEBER, TER EM DEPÓSITO, TRANSPORTAR, CEDER, AINDA QUE GRATUITAMENTE, EMPRESTAR, REMETER, EMPREGAR, MANTER SOB SUA GUARDA OU OCULTAR ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO DE USO PROIBIDO

118

OU RESTRITO, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR:

PENA – RECLUSÃO, DE 3 (TRÊS) A 6 (SEIS) ANOS, E MULTA.

Pune tanto a posse (dentro de casa e local de trabalho que seja responsável) quanto o porte da arma de fogo de uso proibido.

SE UM CIDADÃO TEM EM CASA UMA ARMA PROIBIDA SEM REGISTRO ELE COMETE O CRIME DO ARTIGO 16 E NÃO O DO 14.

ARMA DE FOGO / ACESSÓRIO /

ARMA DE FOGO / ACESSÓRIO /

MUNIÇÃO PERMITIDA

MUNIÇÃO PROIBIDAOU RESTRITA

POSSE ILEGAL

PORTE ILEGAL

POSSE ILEGAL

PORTE ILEGAL

ART. 12

ART. 14

ART. 16

 

 

 

APLICA-SE O DISPOSTO PARA O ARTIGO 12 E

 

 

16

 

PARÁGRAFO ÚNICO. NAS MESMAS PENAS INCORRE QUEM:

SE O CAPUT SOMENTE TEM COMO OBJETO MATERIAL ARMA DE FOGO MUNIÇÃO OU ASSESSÓRIO DE USO PROIBIDO OU RESTRITO. O OBJETO MATERIAL SERIA SOMENTE O DO ART 16?

R: NÃO Entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência é um tipo penal autônomo em relação ao caput.

CONCLUSÃO AS CONDUTAS DO PARÁGRAFO ÚNICO SE APLICAM

TANTO A ARMA, ACESSÓRIO E MUNIÇÃO DE USO PROIBIDO QUANTO DA DE USO PERMITIDO. IMPORTANTE.

I – SUPRIMIR OU ALTERAR MARCA, NUMERAÇÃO OU QUALQUER SINAL DE IDENTIFICAÇÃO DE ARMA DE FOGO OU ARTEFATO;

Responde pelo crime quem suprime, altera a marca, numero ou adulteração.

OBS:

Apesar de ser § único do artigo 16 o objeto pode ser tanto de uso permitido ou restrito.

SUJEITOATIVO: CRIME COMUM

SUJEITO PASSIVO: COLETIVIDADE COMO VITIMA

CONSUMAÇÃO: Supressão ou alteração da numeração ou sinal de identificação.

ADMITE TENTATIVA: Pessoa que é surpreendida começando a alteração.

PUNIDO A TITULO DE DOLO

Art. 16 § único I Absorve os artigos 12 e 14.

IMPORTANTE: Na lei anterior somente havia a previsão do inciso I e não havia a conduta do inciso IV (porte da arma raspada).

LEI ANTIGA– 9.427

LEI ATUAL – 10826

SUPRIMIR OU ALTERAR SINAL DE SUPRIMIR OU ALTERAR SINAL DE

IDENTIFICAÇÃO

IDENTIFICAÇÃO

 

PRINCIPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA

 

TÍPICA.

QUEM PORTAVA ARMA

COM TIPO ESPECIAL PARA QUEM PORTA

 

119

 

 

NUMERAÇÃO RASPADA RESPONDIA

ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA

PELO ART. 10.

SEM SER O AUTOR DASUPRESSÃO.

 

NOVATIO LEGIS IN PEJUS

QUEM ESTIVER PORTANDO ARMA ADULTERADA IRÁ RESPONDER PELO INCISO IV. Não foi a pessoa que suprimiu ou alterou.

IV – PORTAR, POSSUIR, ADQUIRIR, TRANSPORTAR OU FORNECER ARMA

DE FOGO COM NUMERAÇÃO, MARCA OU QUALQUER OUTRO SINAL DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO, SUPRIMIDO OU ADULTERADO;

Aquele que adultera o numero ou sinal responde pelo parágrafo único I, e aquele que não adultera, mas porta, transporta ou adquire um arma já raspada ou adulterada responde pelo inciso IV. Crime de mera conduta independente do fim.

O inciso IV absorve o crime do artigo 14. ABSORVE O PORTE ILEGAL.

Pena mais grave

II – MODIFICAR AS CARACTERÍSTICAS DE ARMA DE FOGO, DE FORMA A TORNÁ-LA EQUIVALENTE A ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO OU RESTRITO OU PARA FINS DE DIFICULTAR OU DE QUALQUER MODO INDUZIR A ERRO AUTORIDADE POLICIAL, PERITO OU JUIZ;

É prova que as condutas previstas no parágrafo único as armas de uso permitido:

Primeiro comportamento a arma é de uso permitido Que quer torná-la de uso proibido.

Segundo comportamento pode ser de uso proibido ou permitido.

2 SÃO AS CONDUTAS.

AMBOS PUNIDOS ATITULO DE DOLO.

Na segunda é induzir em erro a autoridade policial, perito ou o juiz. Finalidade especial.

Finalidade é induzir em erro

CONSUMAÇÃO: Mera modificação das características. Na segunda conduta

Basta que a adulteração seja feita para esta finalidade, ainda que não consiga induzir em erro. BASTAPOTENCIALIDADE.

TENTATIVA: Admitida pela doutrina

IMPORTANTE: Este crime prevalece sobre o de fraude processual previsto no artigo 347 do CP. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. Modalidade especial derroga a geral.

O CRIME DO ESTATUTO É DE GRANDE POTENCIAL OFENSIVO.

III – POSSUIR, DETIVER, FABRICAR OU EMPREGAR ARTEFATO EXPLOSIVO OU INCENDIÁRIO, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR;

DOUTRINA E STF PERIGO CONCRETO EXIGÊNCIA DE CONDIÇÃO DE FUNCIONAMENTO

STJ PERIGOABSTRATO

120

ARTEFATO EXPLOSIVO É apto a explodir Bomba de fabricação caseira.

INCENDIÁRIO É apto a causar incêndio

INDISPENSÁVEL A PERÍCIA. (STF/DOUTRINA)

CONSUMAÇÃO: Qualquer uma das condutas

TENTATIVA: É possível

Revogou parcialmente artigo 253 do CP. Parte que se trata de explosivo ou artefato incendiário.

Pessoa que possui artefatos explosivos ou incendiários, causando efetivo incêndio, irá responder sem prejuízo para este artigo responderá pelo 251 do CP.

CONCURSO MATERIAL.

IV – PORTAR, POSSUIR, ADQUIRIR, TRANSPORTAR OU FORNECER ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO, MARCA OU QUALQUER OUTRO SINAL DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO, SUPRIMIDO OU ADULTERADO;

Pune quem porta arma previamente adulterada.

V – VENDER, ENTREGAR OU FORNECER, AINDA QUE GRATUITAMENTE, ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO, MUNIÇÃO OU EXPLOSIVO A CRIANÇA OU ADOLESCENTE; E

ARTIGO QUE REVOGOU EM PARTE O ARTIGO 242 DO ECA.

É indispensável que o agente tenha consciência da idade do menor ou da criança, caso ele imagine que ela é maior de idade ocorre erro de tipo.

Pouco importa se a arma é de uso restrito ou permitido.

≠ do artigo 13 Neste caso a pena é mais grave porque a conduta é dolosa.

Vender arma de fogo para menor em geral para criança e adolescente.

VENDA PARTICULAR Art. 16 § único V

VENDA COMERCIAL Art. 17 (não pune mais gravemente Não prevê a majorante para o caso do comprador menor)

SE A ARMA FOR BRANCA ECA.

VI – PRODUZIR, RECARREGAR OU RECICLAR, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL, OU ADULTERAR, DE QUALQUER FORMA, MUNIÇÃO OU EXPLOSIVO.

Recarregar munição sem autorização é crime.

Pena de 3 a 6 anos.

Somente pessoa autorizada, pode realizar o “tipo penal” acima previsto e não cometer o crime.

Quem não tiver autorização legal comete este crime.

COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO

ART. 17. ADQUIRIR, ALUGAR, RECEBER, TRANSPORTAR, CONDUZIR, OCULTAR, TER EM DEPÓSITO, DESMONTAR, MONTAR, REMONTAR, ADULTERAR, VENDER, EXPOR À VENDA, OU DE QUALQUER FORMA UTILIZAR, EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO, NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL OU INDUSTRIAL, ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM

121

DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

NA DIFERENCIA O TIPO DE ARMA

APLICA-SE AS ARMAS PROIBIDAS E PERMITIDAS.

JUIZ CONSIDERAO TIPO DEARMANAFIXAÇÃO DA PENA.

OBJETO JURÍDICO: Incolumidade Pública

SUJEITO ATIVO:

Somente quem exerce atividade industrial ou comercial de arma de fogo, munição ou acessório. Mesmo que clandestinamente ou ilegalmente.

CRIME PRÓPRIO Comerciante ou industrial de arma de fogo.

INCLUSIVE O CLANDESTINO E EXERCIDO EM RESIDÊNCIA

PARÁGRAFO ÚNICO. EQUIPARA-SE À ATIVIDADE COMERCIAL OU INDUSTRIAL, PARA EFEITO DESTE ARTIGO, QUALQUER FORMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, FABRICAÇÃO OU COMÉRCIO IRREGULAR OU CLANDESTINO, INCLUSIVE O EXERCIDO EM RESIDÊNCIA.

É indispensável um nexo entre o comportamento da venda e a atividade comercial.

Se não for venda caracterizando atividade comercial será crime do artigo 14.

SUJEITO PASSIVO: Coletividade

CRIME DE CONDUTA MUTUA, TIPO MISTO ALTERNATIVO Várias condutas no mesmo contexto fático, envolvendo o mesmo objeto material é crime único.

OBJETO MATERIAL:

I.Arma de fogo

II.Assessório

III.Munição

PUNIDO A TITULO DE DOLO

CONSUMAÇÃO: Prática de qualquer um dos núcleos verbais do tipo penal.

ALGUNS NÚCLEOS PERMANENTES

TENTATIVA: É possível, por não ser habitual.

É INDISPENSÁVEL QUE A ATIVIDADE PRINCIPAL DO COMERCIANTE OU INDUSTRIAL SEJA O COMERCIO OU INDUSTRIA DA ARMA DE FOGO, MUNIÇÃO OU ASSESSÓRIO.

Se a atividade principal não for esta o agente não irá responder por este crime. Se for o caso da arma permitida Será Art. 14 e sendo proibida Art. 16.

Embora a lei mencione a expressão exercício da atividade comercial e industrial, não se trata de crime habitual a atividade desenvolvida pelo agente é que deve ser contínua e não a prática dos atos típicos.

122

NÃO É UM CRIME HABITUAL. O QUE NECESSITA SER HABITUAL É O COMERCIO. A venda a prática de uma conduta ilegal já é suficiente e capaz de configurar o crime.

Venda de 1 arma de fogo ilegalmente já responderá pelo crime, não é necessária habitualidade, e reiteração de condutas ilícitas.

1. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS DE FOGOCOMPETÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL

Crime novidade no estatuto do desarmamento Não era previsto na lei anterior.

O tráfico internacional antes era punido como contrabando (art. 334 CP) ou facilitação de contrabando (art. 318) Descaminho continua sendo punido (Descaminho é supressão dos tributis)

HOJE NO CASO DA ARMA DE FOGO NÃO É MAIS APLICADO PELO

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE, PREVALECE O ARTIGO 18 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

ART. 18. IMPORTAR, EXPORTAR, FAVORECER A ENTRADA OU SAÍDA DO TERRITÓRIO NACIONAL, A QUALQUER TÍTULO, DE ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO, SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE:

PENA – RECLUSÃO DE 4 (QUATRO) A 8 (OITO) ANOS, E MULTA.

4 CONDUTAS

I. IMPORTAR

II. EXPORTAR Tráfico internacional de armas de fogo.

III. FAVORECER A ENTRADA IV. FAVORECER A SAÍDA

O artigo 18 é o desdobramento de convenções internacionais onde o Brasil se comprometeu a punir mais gravemente o tráfico internacional de armas.

É INDIFERENTE SE É ARMA DE USO PROIBIDO OU PERMITIDO.

PARA IMPORTAR / EXPORTAR é indispensável autorização específica prevista nos artigos 50 a 64 do Decreto 5.123/04

SUJEITO ATIVO: CRIME COMUM: Não exige nenhuma característica especial do agente.

Qualquer pessoa pode praticar qualquer conduta. Dispensa que a pessoa seja

comerciante.

COMERCIO NACIONAL PRÓPRIO

COMERCIO INTERNACIONAL COMUM

SUJEITO PASSIVO: Coletividade

 

OBJETO MATERIAL: Arma de fogo / Munição / Acessório Pouco importa se o uso é permitido ou proibido / restrito.

Será levada em conta se a arma de fogo é permitida ou proibida na dosagem da pena.

PUNE-SE SOMENTE A TITULO DE DOLO. CONSUMAÇÃO: 2 MOMENTOS

ART. 20. NOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 14, 15, 16, 17 E 18, A PENA É AUMENTADA DA METADE SE FOREM PRATICADOS POR INTEGRANTE DOS ÓRGÃOS E EMPRESAS REFERIDAS NOS ARTS. 6O, 7O E 8O DESTA LEI.
OBS: No caso das guardas municipais independente do numero de habitantes os juizes vem concedendo MS.
CONSUMAÇÃO SE DA COM A
ENTRADA OU SAÍDA DA ARMA
ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO NO TERRITÓRIO BRASILEIRO.
ART. 18 ART. 334 CP
ART. 18. IMPORTAR, EXPORTAR, ART. 334 IMPORTAR OU EXPORTAR FAVORECER A ENTRADA OU SAÍDA MERCADORIA PROIBIDA OU ILUDIR, NO TODO
DO TERRITÓRIO NACIONAL, A OU EM PARTE, O PAGAMENTO DE DIREITO OU QUALQUER TÍTULO, DE ARMA DE IMPOSTO DEVIDO PELA ENTRADA, PELA FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO, SAÍDA OU PELO CONSUMO DE MERCADORIA:
SEM AUTORIZAÇÃO DA PENA - RECLUSÃO, DE UM A QUATRO ANOS.
AUTORIDADE COMPETENTE:
PENA – RECLUSÃO DE 4 (QUATRO) A 8 (OITO) ANOS, E MULTA.
NO CASO DA ARMA DE FOGO O ARTEFATO EXPLOSIVO OU INCENDIÁRIO O CONTRABANDO É DISCIPLINADO PELO CONTRABANDO É DISCIPLINADO PELO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. CÓDIGO PENAL. REGRA GERAL.
ESTE ARTIGO CONTINUA
DISCIPLINANDO O DESCAMINHO NO
CASO DE ELISÃO DE TRIBUTOS
REFERENTES A IMPORTAÇÃO OU
EXPORTAÇÃO DE ARMAS COM AUTORIZAÇÃO.
ARTIGO 18 É O ÚNICO CRIME DACOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
123
FAVORECIMENTO / FACILITAÇÃO
DO TRÁFICO CONSUMAÇÃO COM O SIMPLES FAVORECIMENTO, MERA ASSISTÊNCIA, POUCO IMPORTA SE O ARTEFATO ENTROU OU SAIU DO TERRITÓRIO.

NO CASO DA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO.

CRIME MATERIAL, INDISPENSÁVEL UM

RESULTADO NATURALÍSTICO.

I. AUMENTO DE PENA

ART. 19. NOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 17 E 18, A PENA É

AUMENTADA DA METADE SE A ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO FOREM DE USO PROIBIDO OU RESTRITO.

COMERCIO E TRÁFICO DE ARMAS.

IMPORTANTE

Art. 6º, 7º, 8º da lei não abrangem colecionadores ou caçadores profissionais.

NÃO VÃO TER A PENA AUMENTADA NO ARTIGO 20 POR NÃO ESTAREM NO ROL.

124

II. PROIBIÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA E DA FIANÇA

INCONSTITUCIONAL – STF

ART. 21. OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 16, 17 E 18 SÃO INSUSCETÍVEIS DE LIBERDADE PROVISÓRIA. (VIDE ADIN 3112-1)

Fere o princípio da proporcionalidade Equiparação dos crimes a hediondos sem que o legislador constituinte assim autorizasse.

IMPORTANTE NOVAREDAÇÃO 11.708/2008

ART. 30. OS POSSUIDORES E PROPRIETÁRIOS DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO AINDA NÃO REGISTRADA DEVERÃO SOLICITAR SEU REGISTRO ATÉ O DIA 31 DE DEZEMBRO DE 2008, MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO PESSOAL E COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA FIXA, ACOMPANHADOS DE NOTA FISCAL DE COMPRA OU COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DA POSSE, PELOS MEIOS DE PROVA ADMITIDOS EM DIREITO, OU DECLARAÇÃO FIRMADA NA QUAL CONSTEM AS CARACTERÍSTICAS DA ARMA E A SUA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIO, FICANDO ESTE DISPENSADO DO PAGAMENTO DE TAXAS E DO CUMPRIMENTO DAS DEMAIS EXIGÊNCIAS CONSTANTES DOS INCISOS I A III DO CAPUT DO ART. 4O DESTA LEI. (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.706, DE 2008)

PARÁGRAFO ÚNICO. PARA FINS DO CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO CAPUT DESTE ARTIGO, O PROPRIETÁRIO DE ARMA DE FOGO PODERÁ OBTER, NO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL, CERTIFICADO DE REGISTRO PROVISÓRIO, EXPEDIDO NA FORMA DO § 4O DO ART. 5O DESTA LEI. (INCLUÍDO PELA LEI Nº 11.706, DE 2008)

IMPORTANTE:

O ARTIGO 30 TRAZ UMA ATIPICIDADE TEMPORÁRIA ATÉ O DIA 31 DE DEZEMBRO DE 2008.

LFG Fala que é uma anistia temporária.

ATÉ 31/12/2008 QUEM FOR SURPREENDIDO NA

POSSE DE ARMA DE FOGO

+

DE USO PERMITIDO

+

CAPAZ DE SER REGISTRADA

NÃO PODE SER PRESO PORQUE NÃO É CRIME.

CONCLUSÃO: Somente abrange o artigo 12.

APÓS DIA 31/12 ACONDUTAPASSAASER TÍPICA.

Pode aplicar o artigo 30 para o porte?

R: Não, mesmo que seja de uso permitido

Pode aplicar o artigo 30 para arma de uso proibido, mesmo que passível de registro? R: Não.

125

ART. 32. OS POSSUIDORES E PROPRIETÁRIOS DE ARMA DE FOGO PODERÃO ENTREGÁ-LA, ESPONTANEAMENTE, MEDIANTE RECIBO, E, PRESUMINDO-SE DE BOA-FÉ, SERÃO INDENIZADOS, NA FORMA DO REGULAMENTO, FICANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DE EVENTUAL POSSE IRREGULAR DA REFERIDA ARMA. (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.706, DE 2008)

O artigo 32 traz hipótese de EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

ABRANGE:

POSSUIDORES OU PROPRIETÁRIOS; DE

ARMA

ARMA DE FOGO

ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO

ARMA QUE SEJA IMPOSSÍVEL O REGISTRO (nº raspado)

ESPONTANEAMENTE ENTREGUEM A ARMAA AUTORIDADE.

Pessoa surpreendida aportando a arma não adianta alegar tal fato. Para levar a arma até a delegacia tem que se munir de autorização específica.

NÃO TEM O PRAZO.