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Cortese – Le grandi linee della storia giuridica medievale

Capitolo 1: l'impero e la chiesa dopo Costantino

Storia del diritto italiano: storia delle istituzioni della società; la parola italiano non ha un significato strettamente legato all'Italia, ma alla Romagna, a diversi territori.

La storia del diritto italiano si occupa di un arco temporale vastissimo, dall'alto medioevo all'800. L'alto medioevo non ha una data di inizio. Tale concetto nasce dall'età degli umanisti e rappresenta una rottura tra l'età classica e quella degli umanisti stessi; questa rappresenta un'età buia e di bassa cultura.

Nel 600 fu data una prima rappresentazione temporale del medioevo da Cristoforo Keller, il quale fissa la data di inizio di tale periodo con Costantino, mentre la fine coincide con il 1453.

L'età di Costantino può dunque essere considerata l'età iniziale della storia del diritto italiano, ovvero l'età in cui sorge l'impero.

Secondo Eutropio, prima di Costantino, Diocleziano, salito al trono nel 284 e dimessosi nel 305, introdusse l'uso imperiale del mantello di porpora trapuntato di pietre preziose; mentre secondo altri studiosi iniziatore di tale rituale sarebbe stato già Aurelaino (270- 275).

In tale epoca si ha una concezione dell'imperatore che rispecchia quella di un Dio.

Ai tempi del principato il crimine di lesa maestà aveva un raggio di azione molto limitato e indicava l'offesa alla statua dell'imperatore, purché consacrata; successivamente in una Costituzione di Arcadio e Onorio del 397, viene considerato quale crimine di lesa maestà non solo il tradimento e l'oltraggio alla persona sacra del monarca, ma anche l'attentato verso i suoi consiglieri e i membri del concistoro del senato.

I poteri imperiali si vengono ad approssimare alle vette dell'assolutismo, ossia quell'istituto che prevede la legittimazione di qualsiasi comportamento del governante anche se tenuto in violazione delle leggi.

Da questo punto di vista di fondamentale importanza risulta la formula romana dell’absolutio legibus, la quale originariamente faceva riferimento soltanto al privilegio riservato al sovrano di sfuggire alle leggi, specialmente in tema di successione ereditaria.

Sin dalla fine del II secolo Settimio Severo e Caracalla avevano dichiarato che, nonostante si sapessero legibus soluti, intendevano vivere secondo le leggi e quindi rifiutavano di avvalersi di testamenti illegittimi fatti loro favore.

Teodosio II con la sua costituzione denominata Digna Vox del 429 aveva dichiarato ad alta voce che era bene che il regnante si professasse vincolato dalle leggi. Quest'atmosfera tende a svanire quando Giustiniano, sempre più tiranno dopo la fallita rivolta di Nika del 532, non esiterà a proclamare che Dio aveva assoggettato a tal punto le leggi dell'imperatore da fare di questo "la legge animata in terra".

Lo svolgimento storico attestato dal trasformarsi della figura del principe si rispecchia nel sistema delle fonti del diritto. Le linee originarie di tale sistema furono profondamente modificate. Il

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binomio leges-iura continuò a caratterizzare l'ordinamento finché Giustiniano, promulgando il Digesto, ebbe trasformato gli iura in leges e così formalmente unificato i due tipi normativi.

Gli iura non erano leggi, ma principi idonei all'applicazione della prassi tolti sia dagli Editti pretorii, sia dalle opere di giureconsulti; i pareri di questi ultimi, quando il principe li avesse autorizzati a darli ed essi fossero risultati concordi, avrebbero avuto per i giudici, a quanto dice Gaio, la stessa efficacia della legge; essi quindi non erano connotati dei caratteri tipici delle leges, come l'astrattezza.

Da Costantino in poi, malgrado la presenza sempre più ingombrante del monarca nella produzione del diritto, nessuno interruppe fermamente la tradizione dei gloriosi iura. Fu soltanto necessario disciplinarla per adattarne l'uso ai tempi nuovi segnati da una grande decadenza culturale.

Nelle 426, l'imperatore Valentiniano III avverte la necessità di regolamentare l'uso degli iura riordinando i cinque grandi giuristi a cui egli conferisce autorità: Paolo, Papainiano, Ulpiano, Modestino e Gaio, mediante l'emanazione della legge delle citazioni, approvata poi da Teodosio II, che la inserì nel Codice Teodosiano.

Qualora vi fossero state pronunce discordanti, tale legge prevedeva che il riferimento da seguire era quello di Papainiano.

Da Diocleziano in poi la vita degli iura diventa sempre più difficile. Questi i continuarono ad avanzare faticosamente per la loro strada nel Basso Impero. Circolarono per 8 secoli sotto il nome di Paolo, le Pauli receptae sententiae, che furono considerate la gemma degli iura antichi.

Tra gli iura che attraversarono tutto il Basso Impero vanno annoverate le Istituzioni di Gaio, le quali subiscono una volgarizzazione all'inizio del 300, divenendo l’Epitome Gai; essa la risponde al nome di Fragmenta Augusto Dumentia, composto tra il V e il IV secolo, che, insieme alle Pauli Sententiae, saranno, con i Tituli ex corpore Ulpiani, le fondamenta della legge delle citazioni di valentiniano III.

Sempre all'età Costantiniana, va ricondotta la composizione dei Fragmenta Vaticana, così chiamati perché rinvenuti nel 1821 da Angelo Mai in un palinsesto della biblioteca vaticana. Questi sono un manualetto istituzionale, presumibilmente scolastico, contenente costituzioni redatte in versione più ampia rispetto a quelle contenute nei vari codici, in particolare in quello Teodosiano.

La volgarizzazione degli iura si accompagna comunque ad una seppur contenuta produzione di iura stessi: la lex dei, e la Consultatio.

La lex dei, il cui nome per esteso è Collatio legum Mosaicorum et Romanorum, è un'opera dove viene effettuata una comparazione tra la legge biblica (di Mosè), e la legge romana. L'autore si ipotizza fosse un ebreo. Gli ebrei, infatti, avevano paura nonché timore di un informarsi con le leggi romane. Da qui nasce la necessità di rassicurarsi della legge romana potesse adattarsi a quell'ebrea, e questo spiegherebbe la nascita di questo scritto.

Ma l'apprezzamento degli ambienti ecclesiastici di tale opera fa però supporre che il componimento non sia adducibile ad un ebreo ma ad un cristiano.

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La datazione è incerta. In tale opera mancano le costituzioni di Costantino, e ciò insospettisce fortemente, in quanto dalla Chiesa, Costantino, venne venerato quale liberatore della cristianità, per poi essere santificato. Si presume, perciò, che venne compilata prima dell'avvento di Costantino, anche se le ipotesi più accreditate la vedono datata dopo il 436 (legge delle citazioni), nonostante questa inusuale mancanza.

La Consultatio Veteris cuiusdam Iuri Consulti venne rinvenuta da un giurista umanista (corrente umanesimo- giuridica del 500), Cuyacio, che nel 1577 pubblica tale opera, composta da pareri presi da un giurista, che funge da consulente, offrendo pareri giuridici basandosi sulle fonti del diritto romano che grosso modo ritroviamo nella Lex Romana Visigotorum (codex Teodosiano, frammenti del Gregoriano e dell’Ermogeniano, iura  fonti principali circolavano prima dell'età di Giustiniano).

Quest'opera è stata composta negli stessi anni in cui appare la Lex Romana Visigotorum (506); si presenta nella Gallia del V secolo. Essa rappresenta quello che è il prodotto dell'attività di consulenza di un giurista. Vi è dunque ancora il segno di un'attività di consulenza, la quale ci rimanda a un periodo storico postumo, che si colloca nel Basso Medioevo.

Dal 300 in poi i giuristi italiani fanno infatti fortuna attraverso le loro attività di consulenti, ovvero mediante pareri su punti del diritto, forniti a privati dietro consenso o richiesta. Tali pareri verranno nominati consilia; naturalmente tale attività prevedeva un'importante conoscenza scientifica.

I tre codici: Teodosiano, Ermogeniano e Gregoriano, compaiono quando la vita degli iura appare più difficile, inizia quindi a prevalere la legge su di essi.

I primi due codici appaiono durante l'età di Diocleziano (284- 305), alla fine del III secolo. Questi due codici sono da ricondurre la cancelleria imperiale. Il processo di affermazione della legge è nascosto quando essi vennero compilati. Al loro interno non troviamo leges o costituzioni, ma rescritti, ovvero pareri resi dagli imperatori ai magistrati. Questo significa che, dietro la loro produzione, non vi è ancora la Maiestatis dell'imperatore, il quale tendenzialmente soffoca gli iura.

Il codice Ermogeniano, quasi a costituire un supplemento del precedente, raccoglieva i rescritti di Diocleziano datati 293/294.

Il codice Gregoriano, datato 292/ 293, raccoglie tutti i rescritti a partire da Adriano (117- 138) in poi;

Il codice Teodosiano contiene invece delle costituzioni. Esso entrerà in vigore dal primo gennaio del 493, nonostante la sua pubblicazione risalta 438. Tale codice rappresenta un prodotto di ripiego nel senso che, Teodosio, voleva arrivare alla compilazione di due raccolte, contenenti costituzioni vigenti e non vigenti, oltre agli iura, una indirizzata alla scuola e una al foro. Tale progetto naufragò però per le 1000 difficoltà. Già Teodosio sarebbe voluto arrivare là dove, 100 anni dopo, arriverà Giustiniano, il quale metterà insieme iura nel Digesto e costituzioni nel Codex.

Con Diocleziano si assiste alle ultime quattro persecuzioni dei cristiani, avvenute tra 303-304, dopo circa quarant'anni di pace. Egli perseguitò i cristiani per fini politici, in quanto avvertiva il forte pericolo della diffusione del cristianesimo, tanto che l'impero, sotto la sua guida, appariva un impero cristiano governato da un pagano.

Il cristianesimo rappresentava fondamentalmente una rottura, nell'impero, con usanze,

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tradizioni e religioni pagane, le quali erano tipiche della romanità.

Galerio, uno dei due cesari nominati in seguito alla grande riforma istituzionale imperniata sulla tetrarchia emanata da Diocleziano, fu il primo ad emanare a Sardica un Editto di tolleranza verso i cristiani nel 311, nonostante il suo odio verso di essi. Tale emanazione è dovuta alla sua conversione avvenuta in punto di morte, al fine di ottenere il perdono divino.

Il secondo editto di tolleranza verso i cristiani viene emanato da Costantino, insieme con Licino, nel febbraio del 313, denominato Editto di Milano. Su questo editto vi sono però delle tesi contrastanti, in quanto viene posta in dubbio la sua reale esistenza, a causa della mancanza di testimonianze scritte di esso.

Le uniche testimonianze ci vengono fornite dai riferimenti che diversi personaggi storici, nel loro trattati, fanno di questo editto.

L’editto di Milano sarebbe stato emanato per liberalizzare tutti i culti. Costantino, dimostrò comunque un atteggiamento propenso a far sì che la chiesa cristiana potesse liberamente esercitare il proprio credo, favorendola anche con delle agevolazioni, come, ad esempio, l'esenzione dal pagamento di alcuni munera che egli concesse ai cristiani, o ancora, la restituzione dei beni confiscati in Africa e in Calabria.

Tra il 318 del 321 una serie di provvedimenti segnarono l'introduzione di istituti nuovi nella vita della Chiesa. Tra questi, il più notevole fu L’Episcopalis Audientia, che fece la sua apparizione presumibilmente intorno altre 118, in una norma in cui Costantino dispose che i giudici ordinari lasciassero le cause, anche se già iniziate, al giudizio vescovile, qualora le parti, magari per ubbidire all'invito di San Paolo a risolvere le controversie tra i fedeli all'interno della comunità, l'avessero richiesto concordemente.

L’Episcopalis Audientia nella mente di Costantino rappresentava sicuramente l'istituzione di un semplice arbitrato, ed infatti le parti potevano rivolgersi al vescovo solo con la volontà concordata di ambedue.

Nel 452 Valentiniano III insisterà sull'esigenza del previo compromesso tra le parti, escludendola dalle cause penali, e intendendo tale istituto come una delle forme d'arbitrato che il diritto romano usava riconoscere, con minore o maggiore larghezza, ai vari culti.

Solo Giustiniano si orienterà verso la previsione di una vera e propria forma giurisdizionale: essa si trasformerà in una mera giurisdizione vescovile.

Altro istituto famoso è la Manumissio in Ecclesia. Essa consentiva l'affrancazione dei servi da parte dei cristiani, evidenziando un legame con la romana manumissio inter amigos, la quale consentiva, in modo pagano, di liberare gli schiavi durante feste o banchetti.

Con tale manomissione però si liberavano in modo cristiano gli schiavi, durante un rito ecclesiastico, facendo, in tal modo, ricevere a questi schiavi la romanità, ovvero la cittadinanza romana. Tale caratteristica differenzia questa manomissione con quella romana (inter amigos), con la quale invece gli schiavi liberati non ottenevano la romanità bensì la latinità.

Tra i meriti di Costantino nei confronti dei cristiani va annoverata la concessione alle loro chiese della capacità di ricevere eredità e legati. Ivi si collocano le Donationes pro anima, le quali permisero alla chiesa di accumulare ricchezze, soprattutto in procinto dell'anno 1000. Queste

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donazioni, compiute in massa, a causa della convinzione che l'umanità sarebbe scomparsa con l'avvento dell'anno 1000, consentivano a chi effettuava tali donazioni, di procacciarsi un posto in paradiso.

La Chiesa diventa religione di Stato, e le norme del credo religioso devono essere osservate da tutti, collocate perciò nei codici, grazie all'editto di Tessalonica emanato nel 380.

Nei codici Teodosiano e Giustinianeo è riscontrata la presenza di questo editto.

Costantino, mediante il termine cunventicula cristianorum, indica dei nuclei non troppo numerosi di persone che ruotano attorno ai sacerdoti, i quali danno differenti interpretazioni della religione. Per questo motivo la Chiesa si trova frammentata. Da questa frammentarietà iniziano a nascere le prime eresia, le quali rappresentano un grande problema sia per lo Stato che per la religione.

La Chiesa, quale strumento di Stato, si trova a dover unificare non scomporre. Questo problema risulterà di dunque fondamentale importanza.

Le eresie verranno considerate alla stregua dell'anti cattolicità.

Nel 325 Costantino indice il Concilio di Nicea, al fine di combattere l’arianesimo, eresia che rimanda ad Ario. Tale eresia aveva a che fare con la sostanza umana e divina del figlio. Gli ariani non riconoscevano al Cristo alla natura divina, ma unicamente quella umana, considerandolo unicamente un uomo e non Dio, non riconoscendo perciò la consubstantia.

Questo concilio doveva dimostrarsi utile al fine di sconfiggere l’arianesimo, il quale, come tutte le altre eresie, andavano ad intaccare l'universalità.

Costantino, in un ritratto di questo concilio, ci appare seduto sul trono in una posizione preminente rispetto a quella di vescovi. Non sappiamo con certezza se lui influenzò anche l'ambito religioso del concilio; probabilmente egli aveva tendenze Cesaropapiste, ovvero mostrava che gli atteggiamenti atti ad inserirsi nel dogma di fede e di religione; e gli infatti sono preoccupato di interferire anche di affari della Chiesa.

Nonostante fosse stato istituito il Concilio di Nicea, l’arianesimo non fu sconfitto, ma ebbe una larga diffusione (Italia, Gallia, Iberia), nello stesso Costantino, alla fine della sua vita, divenne ariano. Si fece battezzare dal vescovo Eusebio di Nicomedia, sicché quando nel 337 a morte colse imperatore, dovette coglierlo da eretico.

Costantino aveva un fine politico ed utilizzava la religione per conseguire degli scopi inerenti lo Stato. Egli, in modo pagano, il 3 luglio del 321, istituì la festività del dies soli. Essa si trasformò nella dies dominicia solo più tardi. La nascita della festività rappresentò perciò un tributo reso dall'imperatore al culto solare; ciò evidenzia l'ambiguità delle convinzioni religiose del monarca fino a questa data.

Inoltre, tale ambiguità, diviene evidente quando Costantino eresse Costantinopoli, consacrata mediante riti pagani, ed avente nel cuore (della città stessa) una statua del sole.

Il figlio di Costantino, Costanzo II, fu eretico, che si adoperò per trasferire alla Chiesa ariana la patente di "cattolica", è poco mancò che ci riuscisse. L'atteggiamento di Costanzo II era sicuramente cesaropapista.

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Gli ariani, confermando l'ingerenza esistente tra Stato e Chiesa, ovvero lo stretto legame tra arianesimo e cesaropapismo, riservarono due appellativi all'imperatore e al figlio: Costantino venne ritenuto episcopus externus (vescovo esteriore), e, secondo questa qualifica, non si occupava dei problemi di fede, ma disciplinava il problema religioso nelle estrinsecazioni temporali; Costanzo II ricevette la qualifica di episcopus episcoporum, ovvero di vescovo dei vescovi, il quale non lascia alcun dubbio uno sul suo atteggiamento cesaropapista.

La vittoria del cattolicesimo romano fu sanzionata nel 380. Teodosio I il grande, d'origine iberica e di sicura fede nicena, emanò gli celebre editto di Tessalonica che impose a tutti i sudditi dell'impero di seguire la religione segnata dall'apostolo Pietro professata dal pontefice Damaso di Roma e dal vescovo Pietro di Alessandria. Il cattolicesimo niceno- apostolico veniva così elevato al rango di religione di Stato, giuridicamente obbligatoria per tutti.

Le due sedi di Roma e di Alessandria citate nell'editto di Tessalonica a parità di grado, devono l'onore al singolare prestigio goduto dei due grandi titolari.

La situazione creata da tale editto fece emergere un grande problema: quello dell'unità del comando, che Roma tradurrà nella rivendicazione di quel primato papale cui Bisanzio invece si opporrà e finirà per negarle.

Il riconoscimento ufficiale del primato papale si ebbe infatti già l'anno successivo in oriente: lo sancì il concilio di Costantinopoli del 381, la famosa assemblea pietra miliare nella storia della teologia cattolica che si ricorda per la sanzione che diede alla divinità dello spirito santo e quindi alla trinità. Il concilio nello stabilire una gerarchia delle sedi maggiori, collocò Roma al primo posto, e al secondo posto mise Costantinopoli: era la capitale dell'imperatore d'oriente, considerato collega maior di quello occidentale; quest'ultimo era inoltre considerato un collega minor che nemmeno risiedeva a Roma, perché aveva preferito Milano.

Trascorsero settant'anni a Costantinopoli non tollero più di passare dopo Roma: il concilio di Calcedonia da 451 mise allo stesso livello le due sedi in quanto trinità, togliendo quindi di fatto al Papa il suo primato.

Roma proprio nel suo sanato, che di fronte a quella recente di Costantinopoli esercitava il fascino della sua nobiltà antica, deteneva i rappresentanti di un estremo conservatorismo pagano, indifferente agli obblighi derivanti dalle editto di Tessalonica.

Nell'aula in cui si tenevano le sedute del senato troneggiava l'altare collocato da Augusto, con la Statua della vittoria, venerata in quanto simbolo degli immortali destini della romanità antica, simbolo glorioso ma pagano.

Quando Graziano, collega di Teodosio il grande, provvide a rimuovere l'altare nel 382 dietro le pressioni di Ambrogio, vescovo di Milano, non mancarono resistenze sanatorie. Dopo l'assassinio di Graziano nel 383 il successore Valentiniano II ebbe forti pressioni perché ripristinasse l'altare della curia; in realtà poco mancò che ciò avvenisse. Se Ambrogio riuscì a impedirlo, fu solo a costo di una pluriennale, celebre polemica con Quinto Aurelio Simmaco, senatore pagano, prefetto di Roma.

Dietro l'episodio si nasconde l'ultimo tentativo di restaurazione pagana compiuto per l'ispirazione

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del senato. Esso culminò in un fatto d'armi, e fu soltanto la fortunosa vittoria riportata da Teodosio sull'usurpatore Eugenio del 394 sulle rive del fiume Frigido, a spegnere definitivamente ritorni di fiamma del paganesimo.

L’ara della Vittoria non fu però dimenticato. Nel 410 il visigoto Alarico saccheggiò Roma per la prima volta nella storia, il circolo la voce che l'incredibile sacrilegio non era che la vendetta degli dei per l'altro sacrilegio compiuto quasi trent'anni prima dall'imperatore con la violazione dell'altare.

Dopo la personalità di Sant'Ambrogio costrinse Graziano e Valentiniano II a interrompere le amichevoli relazioni con l'aristocrazia sanatoria paganeggiante, ottenendo che Graziano rinunciasse al titolo di pontefice Massimo; riuscì inoltre ad imporre a Teodosio una clamorosa penitenza pubblica che, per essere apparsa cose inaudite lesioni incredibile della maestà imperiale ha scosso l'opinione pubblica a tal punto da entrare nella leggenda.

Durante un tumulto popolare a Tessalonica nel 390, era rimasto ucciso il capo del presidio militare e Teodosio, per punizione, aveva lasciato massacrare migliaia di cittadini, uomini e donne. Ambrogio per assolvere l'imperatore da tanto crimine e per riammetterlo all'eucaristia nell'occasione del Natale, volle e ottenne che, privo delle insegne imperiali, si pentisse pubblicamente in chiesa del proprio peccato e che chiedesse il perdono. Per la prima volta il più grande di sovrani si sotto mise così in spiritualibus alla Chiesa.

Ambrogio affermò che l'imperatore, e non l’impero, è nella chiesa. Quindi la persona quale individuo del monarca, nella sua qualità di cristiano e di fedele, deve obbedire al Papa e ai vescovi. L'imperatore quindi, davanti alla Chiesa, veniva considerato come spogliato dei suoi poteri. Infatti Ambrogio spiega come ne gli affari temporali l’imperatore abbia dominio assoluto, ma ne gli affari spirituali tale dominio spetta unicamente al Papa.

Tale tesi, così analizzata, appare concorde a quella sostenuta da Ottato vescovo di Milevi, il quale insegnava che non era lo stato essere compreso entro la chiesa, ma la Chiesa nello Stato.

Entrambi i padri, dunque, si collocano nel solco della tradizione che nella sostanza non era mai cambiata. Circa un secolo più tardi le darà corpo definitivo in una formula famosa Papa Gelasio I. Il suo pontificato è stato brevissimo (492- 496) mai riuscito è un a imprimere un'orma nella storia della Chiesa. Gelasio fu l'appassionato difensore dei diritti della Chiesa sui due punti più pericolanti: il primato del Papa e l'invadenza imperiale nella verità di fede, ossia il cesaropapismo.

Per quanto concerne il primato del Papa, la dignità suprema del pontefice era insidiata dal concilio di Calcedonia da 451, che assicurava pari dignità è pari privilegi alla sede di Costantinopoli. Quest'idea era largamente condivisa nell'ambiente bizantino: nel 470 l'imperatore Leone I si era spinto a celebrare la Chiesa Costantinopolitana come madre perpetuata della religione della fede. A Roma usava spostare il problema dal piano politico e derivare il primato del pontefice dal primato che Cristo aveva inequivocabilmente attribuito Pietro, principio rilanciato da diversi imperatori, e che traspare dal Decretum Gelasianum, il quale rispecchia il pensiero del Papa e della sua cerchia.

Per quanto invece riguarda il cesaropapismo, esso ha costituito il fondamento della dottrina della

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Chiesa, che ha sfidato due secoli. Il Papa l'ha riformulato sia nel trattato De anathematis vinculo, sia in una famosissima lettera scritta l'imperatore: lettera che è stata generalmente scelta come la testimonianza principe del suo pensiero.

Nel 494 sul trono di Costantinopoli sedeva Anastasio. Secondo la moda dominante nella corte bizantina, le questioni teologiche erano di casa; al momento era in voga l'eresia eutichiana condannata dal concilio di Calcedonia per via delle aperture alle idee monofiste: pericolose idee che, assegnando a Cristo la sola natura divina, gli negavano l'umanità. Erano tempi questi in cui le manie teologiche dei sovrani sconfinavano spesso nel cesaropapismo.

Di fronte al cesarismo bizantino, il Papa si decise ad ammonire Anastasio. La sua lettera è tesa a impetrare il ravvedimento del monarca e il suo aiuto per ristabilire l'unità della Chiesa nel segno cattolico romano. L'introduzione è molto umile, seguita poi da toni più forti, dove il Papa avverte: il mondo è retto da due dignità somme, l'una chiamata da Cristo a guidare le anime, l'altra a governare i negozi temporali; nel secolo è il sacerdote a seguire le leggi dell'imperatore, ma nelle cose della religione e l'imperatore a dover obbedire al sacerdote.

Gelasio qualificò auctoritas il potere del pontefice e potestas quello dei sovrani temporali. I due termini del linguaggio giuridico dei romani indicavano: il primo una fonte carismatica di legittimità; il secondo legittimava e rendeva efficaci atti e negozi.

A parte le leggi imperiali che furono destinate alla Chiesa in quanto istituzione pubblica essa, in quel tempo, godeva di un'autonomia che si esprimeva dalle origini nei concili: ma i concili erano sempre stati convocati più per combattere eresia che per disciplinare strutture e attività, e avevano quindi prodotto più dogmi che norme giuridiche.

L'affermazione del pontefice romano dipendeva dal riconoscimento del primato del vicario di Pietro, sicché, essendo quel primato contestato in oriente, la potestà normativa universale del Papa finì con l'essere rifiutata. Le sue norme, pertanto, non furono colte ed ebbero vigore solo in Occidente, con il risultato che si creò una fondamentale frattura nell'ordinamento della Chiesa universale e questa finì per spezzarsi nei due tronconi di Costantinopoli e di Roma.

Il potere normativo del pontefice si esprimeva in lettere in cui comparvero sempre più spesso decisioni di fattispecie concrete, che divennero la controfigura canonica dei rescritti imperiali, chiamate dapprima decreta, poi decretales.

Importante da questo punto di vista appaiono i canoni degli apostoli, redatti in Siria tra il IV e il V sec, che comprendevano regole conciliari soprattutto sul culto, sull'ordinazione sacerdotale, sulla vita dei vescovi e dei chierici.

A Roma tra il IV e il V sec vi fu una vera esplosione di iniziative compilatorie. La più importante è la collezione Dionisiana, il cui autore è rinvenuto nel Monaco Dionigi, che si definì il piccolo in segno di umiltà; questi era giunto a Roma all'indomani della morte Gelasio. Era assai dotto, e all'inizio del VI secolo ebbe tra le mani una versione latina di canoni orientali che lo disgustò per il disordine, decidendo così di compilare una migliore. La vecchia collezione scorretta venne così rapidamente sostituita dalla nuova, che incontrò una grande fortuna tale da diventare il codice ufficioso della

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Chiesa di Roma nel 774, che venne ricevuto da Carlo magno, ricevendo il nome di collezione

Dionysio-Hadriana.

Nella mente e nelle ambizioni di Papa Adriano la raccolta normativa consegnata a Carlo Magno avrebbe dovuto probabilmente costituire uno strumento unificante dell'ordinamento canonico in Europa. La collezione

Dionysio-Hadriana aveva però da tempo una concorrente temibile oltr’Alpe, dalla prima metà del VII secolo, in quanto circolava la cosiddetta collezione Hispana o Isidoriana, il cui primo nome derivava dal luogo di nascita, mentre il secondo da una congettura degli storici fondata sulle forti somiglianze tra la sua prefazione a quella delle etimologie di Isidoro di Siviglia.

Oltre la prima redazione in ordine cronologico se ne predisposero altre in ordine sistematico. A misurare il suo successo si ricorda come nel IX sec bene più volte falsificata.

Il materiale di tale componimento è in gran parte identico a quello della Dionisiana, al quale però si aggiungono i canoni di recenti concili gallici e iberici, molto importanti in quanto affrontarono e rivelarono i problemi dell'organizzazione ecclesiastica contemporanea, e inoltre perché si interessarono più alle questioni giuridiche concrete che non a quelle teologiche.

Importante fu la conversione dei Visigoti ariani al cattolicesimo, i quali seguirono l'esempio del re Recaredo nel 587. Tale avvenimento venne celebrato due anni più tardi, nel 589 tramite il concilio di Toledo.

Capitolo 2/3: regni e leggi romano- barbariche: la volgarizzazione del diritto romano

 I Visigoti

Le invasioni barbariche vengono solitamente considerate corresponsabili della crisi dell'impero; queste erano perlopiù scorrerie di tribù che varcavano le frontiere ai fini di saccheggio e di bottino.

I barbari non sono comunque da considerarsi dei veri nemici dell'impero; nonostante essi abbiano attuato tali efferatezze, il loro fine non era quello di distruggere l'impero.

I barbari erano o mercenari o milites fodererati, ovvero popoli stretti da una alleanza o foedus con il trono, che avevano combattuto sotto le bandiere di Roma e, se si erano ribellati, l'avevano fatto spesso perché l'imperatore non avevano mantenuto qualche promessa con loro o non li aveva pagati puntualmente o aveva mostrato loro ingratitudine.

Devastazioni come il sacco di Roma sono dovute al fatto che erano sicuramente stati violati gli accordi presi con l'impero, dall'impero stesso.

Il legame che intercorre tra i barbari e l'impero si evince da diversi elementi; essi infatti assumono il titolo di Flavius, il quale configura una parentela fittizia con la seconda dinastia dei Flavi, che ebbe inizio con Costanzo Cloro (padre di Costantino) e culminò con Costantino stesso.

Il titolo di Flavius era strettamente legato a quello di Patrizius, che Costantino attribuiva i più grandi militi dell'esercito; questo è un titolo che veniva attribuito anche ai grandi generali romani. Quando ad una persona si adduceva il titolo di Patrizio, questa diveniva automaticamente anche

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Flavio.

I barbari però si auto attribuivano l'appellativo di Patrizi, mostrando in tal modo la loro volontà di essere considerati dei veri e propri romani.

La fase iniziale dell'avventura dei barbari fu segnata dal saccheggio di Roma, compiuto nell'estate del 410 da Alarico, re dei Visigoti. Il titolo di rex riproduceva quello gotico di reikis, accreditato nella società barbarica di un valore leggermente diverso da quello latino: esso veniva attribuito ai maggiori esponenti delle tribù e inizialmente alle loro intere famiglie, è solo col tempo si era venuto specificando designare la persona eletta dalla tribù a capo politico e a comandante militare.

Alarico, inizialmente, era quindi il comandante militare. Questi morì nell'autunno del 410. Gli successe Ataulfo, il quale condusse nel 412 i Visigoti in Gallia. Questi nel 414 sposò Gallia

Placidia, figlia di Teodosio il grande, sua prigioniera da qualche tempo. Con tale matrimonio egli mostrò una forte vicinanza alla romanità, uniformandosi al suo mito.

L'avvicinamento dei Visigoti alla romanità è legato alla loro rinuncia delle leggi barbare per accostarsi a quelle romane.

Nel 506 Alarico II, re dei Visigoti, emana un complesso normativo che prese il nome di lex romana Wisigothorum, conosciuta anche come breviarium Alarcianum, caratterizzato dalla presenza, al suo interno, della dicotomia lex- iura.

Questo complesso normativo, emanato dei Visigoti, contiene norme di diritto romano, costituzioni tratte in buona parte dal codice Teodosiano (vi è inoltre qualche costituzione di Teodosio II); in esso vi sono iura tratti dal liber Gai, dalle Pauli Sententiae, qualche frammento di Papiniano e rescritti del codice Gregoriano ed Ermogeniano. Questi ultimi vennero probabilmente erroneamente concepiti come iura e non come leges.

Tutte le fonti tratte dal diritto romano (lex - iura) sono riportati tutti informò originale, andando rispecchiare un buon livello cultura.

La lex romana Wisigothorum si affianca alla preesistente lex Wisigothorum. Questa si colloca ipoteticamente nel 476 (anno della caduta dell'impero romano di Occidente), il cui nucleo principale è probabilmente riconducibile a Eurico.

Ci si chiede dunque come sia possibile che due raccolte normative così simili siano vigenti contemporaneamente nello stesso territorio. Probabilmente i Visigoti venivano tutelati unicamente dalla lex Wisigothorum; per la tutela di romani veniva invece utilizzata la raccolta normativa contenuta nella lex romana Wisigothorum.

Da questo differente utilizzo si percepisce dunque una mera personalità della legge: i Visigoti utilizzavano per la loro tutela leggi Visigote; i romani insiti all'interno del territorio dei Visigoti, leggi romane.

Ciò andava però a contrapporsi alla territorialità del diritto: secondo la quale in un territorio fingeva per tutti il medesimo ordinamento.

Risulta dunque difficile pensare come il principio della personalità, tanto diffuso nell'età

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Carolingia, fosse vigente anche nell'ambito dei Visigoti.

Nella lex Wisigothorum si rinvengono leggi destinate a ecclesiastici, consorti, eretici, lavoratori, ecc.,tutti individui che potevano essere sia Visigoti che romani; dunque tale raccolta, proprio come la lex romana Wisigothorum, valente anch'essa sia per i romani che per i Visigoti, è caratterizzata dalla territorialità.

La contemporaneità delle due raccolte normative può essere spiegata unicamente facendo riferimento la volontà dei barbari ad accostarsi di inserirsi all'interno della romanità.

Il primo approccio si era avuto con la lex Wisigothorum.

La successiva lex romana Wisigothorum, rappresenta dunque un punto d'arrivo. Laddove la precedente legge fosse stata la commossa nel regolamentare i rapporti tra gli individui del regno visigoto veniva utilizzata quest'ultima.

Tale legge, da Isidoro di Siviglia viene definita lex Mundialis, ovvero legge universale.

Egli nel 619 cercò di risolvere tutte le problematiche inerenti l'ambito giuridico nell'ambiente ecclesiastico; la soluzione si trovò mediante il riferimento al complesso normativo della lex romana Wisigothorum.

In tale data venne infatti indetto un asinodo; Isidoro di Siviglia era un vescovo e, insieme agli altri vescovi, cercò di risolvere i problemi giuridici della Chiesa mediante tale legge, che da lui verrà appunto nominata legge universale, ovvero la legge che varrà per tutti quelli che sono stabiliti nel territorio dei Visigoti (carattere territoriale dell'ordinamento), all'interno dell'impero.

 I Burgundi

La vita nel regno Burgundo, non era del tutto diversa da quella dei Visigoti; dapprima, infatti, come raccolta normativa questi utilizzano la lex Burgundiorum, alla quale seguì la lex romana Burgundiorum. Anche nel regno burgundo, dunque, come in quello visigoto, vi era una convivenza di due raccolte normative.

Entrambe le raccolte normative vennero emanate dal re burgundo Gundobado. Di esse non possediamo però alcuna datazione precisa, ma l'ultima raccolta si colloca più o meno nel medesimo periodo della lex romana Wisigothorum (506).

Queste raccolte risultano correlate in quanto contengono il medesimo materiale, anche se nella lex romana Burgundiorum, si riscontra del materiale parafrasato.

La raccolta normativa burgunda e quella visigota hanno la comune caratteristica di regolamentare la vita di due popolazioni; possiedono entrambe un carattere territoriale; infine risultano anche essere correlate sotto il profilo della redazione.

La lex romana Wisigothorum è legata alla lex romana Burgundiorum (molto più elementare, rozza, manipolata e riassunta), in quanto vi sono tracce dell'utilizzo della prima nel regno burgundo, in quanto essa, come è noto, veniva considerata una legge universale.

Dunque, laddove non era sufficiente la lex romana Burgundiorum, veniva utilizzata la lex romana Wisigothorum. Ciò testimoniava quindi la volontà di burgundi ad accostarsi a penetrare nel mondo romano.

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ï‚Ž I Franchi

Tale paradigma fra le leggi non intaccò il regno dei Franchi. Questa popolazione era stanziata nella Francia settentrionale. Essa utilizzava un'unica raccolta normativa, denominata: Pactus legis Salicae, emanata probabilmente durante il regno di Clodoveo.

Essa rappresentava un piccolo complesso normativo di marca germanica, scaturito da un accordo tra il popolo franco e i suoi maggiorenti.

Tale raccolta normativa non contiene tracce di diritto romano; tale mancanza testimonia la volontà dei franchi di non rinunciare al proprio diritto per uniformarsi a quello romano. La sua redazione, che dovrebbe risalire alla metà del V sec., contiene sei capitoli utili a comporre le faide.

Questo pactus appare come una sorta di tabella dove, accanto alla previsione di un reato, vi è la pena corrispondente, espressa in termini economici. La composizione pecuniaria era infatti tipica dei popoli germanici, utile ad evitare le faide e le inimicizie all'interno di una società particolarmente non evoluta, dove era importante evitare queste ultime, portatrici di liti e di morti.

Il Pactus legis Salicae era la prima cosa scritta di diritto personale; i Franchi continuarono (diversamente dagli altri popoli) dunque a mantenere le proprie leggi, dando avvio ad un probabile principio di personalità.

La situazione in Italia

In Italia nel 476 avviene la deposizione di Romolo Augustolo. Questa rappresenta una data storica importantissima, in quanto alla sua detronizzazione non è successa alcuna incoronazione. Con

Romolo Augustolo, infatti, si distingue la figura dell'imperatore d'Occidente.

Tale deposizione, avvenuta nel 476 per mano del re barbaro Odoacre, rappresenta quindi la fine di un'epoca.

Odoacre, nonostante fosse barbaro, non era un nemico dell'impero, anzi: egli cercò di ottenere la legalizzazione dei suoi poteri dall'imperatore d'oriente, Zenone, al quale inviò una richiesta al fine di ricevere il titolo di Patrizius (per legalizzare la propria autorità). Egli, voleva dunque governare collocandosi all'interno dell'impero, ma non ricevette ma il titolo è passo alla storia come un vero e proprio usurpatore.

Odoacre venne scacciato da Teodorico, barbaro (goto) assai potente appartenente alla corte di Costantinopoli. Egli, detronizzato dal cognato, chiese aiuto all'imperatore d'oriente, al fine di poter riacquistare il suo trono. In goto, infatti, si recò in Italia per scacciare i barbari e riconquistare l'impero.

Vi sono due differenti ipotesi sulle motivazioni e sulle modalità mediante le quali Teodorico giunse in Italia:

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1)fu Zenone che invitò Teodorico ad andare in Italia al fine di riconquistarla;

2)fu Teodorico stesso a chiedere all'imperatore d'oriente di essere inviato in Italia.

Teodorico, partito nel 488, giunge in Italia, e nel 493, chiudendo Odoacre dentro le mura di Ravenna, ne ottiene il governo, governandola sempre nel rispetto della romanità e sentendosi sempre subordinato all'imperatore. Egli però, pur rispettando la volontà dell'imperatore Zenone, rimaneva sempre un goto, e diede avvio alle regno degli Ostrogoti.

Nè Teodorico, nè suoi successori, avevano mai violato il monopolio normativo dell'imperatore.

Nel 1579 viene pubblicato l'editto di Teodorico (Edictum Teodorici), il quale rappresenta una raccolta normativa emanata dai Goti per l'Italia.

Uno studioso italiano, Rasi, nella seconda metà del 900, ponendosi tale quesito, ci fornisce una credibile spiegazione: il Teodorico emanatore di quest'editto sarebbe Teodorico II re dei Visigoti, fratello e predecessore di Eurico. Questa ipotesi sarebbe la più accreditata ai credibile, la quale però non appare convincente sotto due punti di vista:

1)c'è da considerare che di tale diritto non vi è alcuna traccia nella Lex Wisighotorum, ad esso a postuma;

2)se consultiamo il contenuto di tale diritto troviamo indizi di italianità, in quanto vi sono evidenti riferimenti a Roma, quale città vulnerabile. Ciò fa presumere che tale diritto fosse nato per vigere all'interno dell'Italia stessa.

Dunque, se tali dubbi sulla paternità non possono del tutto essere fondati, si prospetta la possibilità che il vero autore potrebbe essere proprio lo stesso Teodorico L’Amalo. Tale dubbio, dunque, non può essere fugato e continua a persistere.

Comunque, i Goti, effettivamente non emanarono nè nuove leggi, nè leggi differenti da quelle già sussistenti nell'impero.

Analizzando l'editto di Teodorico, al suo interno si riscontrano norme delle: Pauli Sententiae, del Liber Gai, dei Codici Teodosiano e Gregoriano.

Quindi, l'affermazione dei Goti di non aver mai emanato nuove leggi, si spiega nel fatto che loro si sono strettamente tenuti all'ordinamento romano, portando alla luce mere legislazioni romane vigenti, applicandole alla realtà.

Nei regni romano- barbarici, è presente la pubblicità dell'ordinamento (presente anche in Italia), costituita da:

1)Edictum Teoderici;

2)Lex Mundialis.

Quest'ultima, in Italia, è rappresentata direttamente dalle vigenti collezioni delle Pauli Sententiae,

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del Liber Gai, dei Codici Teodosiano, Gregoriano ed Ermogeniano.

Per educare i Goti alla romanità, c'era però l'esigenza di semplificare le norme romane al fine di poterle applicare alla realtà per questo motivo Teodorico dà origine alle sue editto. Molte norme di quest'ultimo sono di diritto penale, tanto da far pensare che il quadro di una vita civile e ordinata nel regno Ostrogoto potrebbe vacillare; ma ciò non avviene, in quanto l'ordine della compagine sociale, non ancora evoluta, viene in tal modo (mediante l'ordinamento penale), tenuta a freno.

La stesura di tale diritto, era dunque necessario. L'ordinamento barbarico viene in tal modo messo da parte per far sì che vi sia una mera integrazione con l'ordinamento romano.

Nell’ Edictum Teoderici vi è una parte consistente di norme che riguardano la vita civile. In particolare si ricordano i capitoletti 43 / 44, i quali riguardano gli aspetti civili. Questi portano alla luce l'istituto del Patrocinium, il quale vede una parte debole (spesso un contadino), che si lega a un potente (barbaro romano), cedendogli le sue azioni giudiziali e la sua rappresentazione.

La prima costituzione delle otto che trattano la tematica del patrocinio, è quella di Costanzo II, risalente al 360, ove vengono descritti grandi potenti che s'impadroniscono di vasti strati della popolazione povera delle campagne.

Il patrocinio è spesso legato all'istituto del Colonato. La figura del colono nasce da una forte crisi economico-demografica del basso impero. Nella metà del II secolo gli schiavi non erano più sufficienti a soddisfare le necessità, e si ricorse perciò a uomini liberi, denominati coloni, la cui libertà nel tempo risultava essere legata alla terra, la cui produttività dipendeva naturalmente dalla sua coltivazione.

Tale principio (ovvero ciò che lega la produzione alla coltivazione del terreno), fa sì che il colono perda la sua libertà.

Già all'epoca di Giustiniano e Costantino il colono non poteva lasciare la terra; la pena prevista per tale reato era l’incatenazione.

La particolare forma servile che si diffuse proprio al basso impero viene spesso definita oggi servitù della gleba.

La protezione del colono, ovvero il patrocinio, nasceva per via di un sistema fiscale oneroso, tipico del Basso Impero, che non teneva conto del reale reddito degli individui, ma unicamente delle esigenze dell’Impero.

L'imposta in questione, che rendeva oneroso il sistema fiscale, era denominata Capitatio Iugatio; questa non teneva conto dei redditi, come detto sopra, e per questo motivo divenne necessario, per i meno abbienti, fare riferimento ad un potente, un patrono, che, avendo di privilegi, ovvero versando direttamente le imposte nelle mani dello Stato, riusciva ad ottenere pagamenti agevolati, e talvolta riusciva addirittura a sfuggirne.

Divenne così molto forte il legame scaturito dal patrocinium (colono- padrone), che assunse le caratteristiche di una vera e propria soggezione personale, la quale trovava le sue radici nei latifondi imperiali, governati da rappresentanti dell'imperatore, i quali, abusando di loro poteri elevati, potevano addirittura arrivare a frustare il colono cittadino romano; tutto ciò naturalmente, se si pensa all'impostazione sociale del tempo, risultava un caso eccezionale.

Il patrocinio assunse comunque differenti forme: nacquero così i Bucellari, milizie private, che godevano di doni conferiti loro a titolo temporaneo, sì che durava il rapporto di ossequium verso il padrone. Tale milizie si trasformarono nel tempo: infatti nella lex Wisigothorum non si parlava più di Bucellari, ma di individui aventi un rapporto di patrocinio.

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Capitolo 4: I Longobardi

I Longobardi

I Longobardi erano una popolazione di milites foederati dell'impero, provenienti dalla Pannonia, ovvero dalla attuale Ungheria.

L'idea che si ha di questa popolazione, che viene ritratta come un insieme di Milites feroci, autori di mere atrocità, va in parte ridimensionata.

I Longobardi compaiono in Italia quattro anni dopo la morte di Giustiniano, avvenuta nel 565, dopo aver strappato il regno agli Ostrogoti.

Nel 569 infatti , l'esercito Longobardo, condotto dal re Alboino, si affacciò dai passi del Friuli sulla pianura padana. Questi venne però ucciso, e il figlio, Clefi, per rivendicare il padre commise delle proprie fortezze.

Il vero iniziatore del regno Longobardo è però Autari, protagonista di un massacro di romani, ai quali l'esproprio le loro terre. Anch'egli in parte doveva rivendicare il padre. L'espropriazione si spiega con la necessità di acquisire dei beni per creare una dotazione dello Stato una rete di uomini fedeli, al fine di creare un vero legame di fedeltà tra milizia e imperatore.

Autari si fregiò del titolo di Flavius, intendendo in tal modo collocarsi all'interno della romanità; egli infatti si spirava proprio al modello di vita civile del mondo romano.

I Longobardi però a differenza delle altre popolazioni barbariche, non rinunciarono al proprio diritto. Inizialmente essi continuarono ad utilizzare le loro consuetudini, le quali daranno poi origine ad un ordinamento scritto composto da norme vigenti solo per i Longobardi.

Il regno longobardo, con capitale Pavia, era caratterizzato dalla presenza di molteplici popolazioni, quali Longobardi stessi, romani, barbari, ecc.

Ivi, il diritto territoriale vigente per tutti tranne che per i Longobardi (i quali continuarono a usare il proprio diritto), era il diritto romano.

Il Longobardi portano dunque alla luce la personalità del diritto: i Longobardi in quanto tali utilizzavano i loro diritto. Tale spiegazione, però, per l'epoca nella quale questi si collocano, non appare esigua.

Tale diritto faceva eccezione alla regola della territorialità perché, i Longobardi stessi, riconoscevano che per la loro casta militare poteva essere fatta eccezione a diritto romano. Dunque, quello longobardo è un vero e proprio diritto speciale.

Chiunque tranne i Longobardi, nel regno, utilizzava il diritto romano.

Si arriva nel 643 a stilare una raccolta normativa, comprendente tutte le consuetudini longobarde, grazie al re longobardo Rotari, dal quale tale raccolta acquisisce il nome, chiamandosi appunto editto di Rotari.

Rotari regnava da sei anni, e gli sembrò che le condizioni politiche fossero favorevoli per la

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conquista dei territori bizantini in Italia. Egli riuscì infatti a conquistare sia la Liguria che la Lunigiana, cercando invano di giungere anche alla conquista di Ravenna (capitale dell'esarca); questa non venga però occupata, ed il re, con le sua milizie, ritornò nella capitale Pavia.

Queste vicende politico-militari hanno forti riflessi sull'editto, emanato per compensare l'esercito per la fedeltà e per gli sforzi compiuti nel tentativo di conquistare Ravenna.

Analizzando l'editto, in particolare il prologo e l'epilogo, si notano della particolarità:

-Prologo: editto emanato per soddisfare le esigenze di uomini dell'esercito che rappresentavano lo status sociale più debole;

-Epilogo: diritto emanato con il rito del Gairethinx davanti all'assemblea che festeggiava.

È importante capire Rotari emana questo editto in qualità di legislatore o se condivide la fase di emanazione delle leggi con le milizie.

La parola Gairethinx all'interno dell'editto, nella raccolta normativa, appare un sinonimo del termine thinx; entrambi indicano due possibilità di traduzione a livello filologico:

thinx:  può voler dire Conventus,indicando in tal modo un'assemblea di uomini (l'ambito di vigenza è più circoscritto dell'altra traduzione);

 può significare cosa.

Gaire:  può voler dire lancia (arma bellica);

 fondamentalmente non ha un significato proprio, ma ha una funzione rafforzativa della parola thinx.

Se pensiamo che il termine thinx stia di indicare un Conventus, e Gaire una lancia, risulta fattibile pensare d'un esercito che battesse le lance sugli scudi, quale mero rituale longobardo, al fine di poter dare la propria approvazione.

Se viene presa in considerazione tale interpretazione, vi è la necessità di considerare l'idea che sostiene la cosiddetta partizione Patrizia dei popoli germanici; infatti le leggi per i germanici venivano in qualche maniera con cordate dal re e dal popolo.

Tale tesi veniva avvallata sia dalla cronaca di Tacito, la quale, risalendo però a circa mezzo millennio prima, risultava in tal caso inutile, in quanto non è d'aiuto a capire cosa avvenne nel 643; sia dalla considerazione secondo la quale i popoli germanici avrebbero, in diversi casi, legiferato, dando vita collezioni normative che vanno sotto il nome di Pactus legis.

Dal titolo di tali collezioni normative, Pactus legis, si evince un qualche riferimento alla convenzione pattizia. Questi sono fondamentalmente di formulare che contengono l'eliminazione delle faide attraverso una qualificazione pecuniaria.

Se analizzate sotto questo punto di vista, queste collezioni normative non appaiono fondate su una concezione pattizia; il loro obiettivo primario infatti è quello di mantenere o creare la pace: da questa necessità scaturirebbe il nome Pactus legis.

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Quindi, quello del Gairethinx non è il rito ove gli uomini battono gli scudi sulle lance. Quando si prende in considerazione questo rito vi è la necessità di intraprendere il discorso filologico che si ricollega alla parola cosa.

È bene quindi esaminare la considerazione che lo stesso Rotari, nella sua raccolta normativa, dà al Gairethinx. Tale terminologia sta ad indicare un istituto: la dimissio bonorum, ovvero la cessione dei beni in caso di mortis causa, che consente di ottenere gli stessi effetti del testamento romano, dal quale però si discosta per ben tre motivi:

1) il Gairethinx è un rito tipico: per far dunque nascere il vincolo obbligatorio è necessario porre in essere tutti gli atti che caratterizzano codesto rituale;

2)il Gairethinx può essere utilizzato solo in assenza di figli legittimi;

3)il testamento romano, a differenza del Gairethinx, è caratterizzato da una volontà ambulatoria, in quanto il testamentario può decidere di fare altri testamenti, i quali renderanno lui i precedenti; nel Gairethinx, invece, una volta effettuato tale rito, si crea un vero e proprio vincolo obbligatorio, che non può più essere modificato.

Inoltre, nel rito del Gairethinx era prevista la partecipazione di un soggetto: il Gisel. Tale terminologia rimanda al termine tedesco Geisel, il cui significato è quello di “ostaggio”.

In una società dove i beni erano tanto importanti da caratterizzare lo status sociale di un individuo, risultava necessario che vi fosse un vero e proprio intermediario fiduciario che garantisse il buon fine dell'operazione, anche mediante l'utilizzo dei propri beni. Tale figura era rappresentata proprio dal Gisel.

Il Gairethinx era dunque una donazione che avveniva con un rito tipico e vincolava chiunque lo poneva in essere; ovviamente colui che si impegnava a cedere i propri beni mediante tale rituale, era vincolato al mantenimento di quei determinati beni ivi promessi, al fine di poter rispettare la promessa di donazione.

Rotari, emanando questo editto, offre al suo popolo, in modo irrevocabile, il più grande bene che questi potesse ricevere: il sommo bene delle leggi.

L'istituto del Gairethinx veniva in utilizzato un per poter affrancare i servi per far ottenere loro la piena libertà. Tale affrancamento avveniva in tre fasi, le quali ricordano quelle previste nel Liber Gai per la Mancipatio del filio familias; in questo caso il Gisel fungeva da vero e proprio intermediario.

Nel prologo del suo editto, Rotari denuncia la nascita di differenti richieste degli Arimanni poveri, i quali si sentivano vessati, nel senso che, poiché le composizioni pecuniarie erano affidate consuetudini orali, tale oralità non le garantiva.

Infatti, nel momento in cui un Arimanno povero compiva un'offesa ad un Arimanno ricco, il peso sociale di quest'ultimo poteva essere esercitato sul giudice, il quale veniva indotto a far cadere sul povero un sistema di composizione pecuniaria eccessivamente gravoso.

Rotari propone quindi una soluzione che prevedeva, tra le altre cose, un sistema fisso,

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predeterminato, mi composizioni pecuniarie. Il passaggio dall'oralità alla scrittura consente così di prevedere delle composizioni pecuniarie, alle quali il giudice si doveva adattare, al fine di non subire influenze e/o pressioni dall’ Arimanno più ricco.

Nell'editto di Rotari si riscontra infatti un mero sistema pecuniario, ove ad un danno arrecato, mediante un preciso tariffario, corrispondeva un determinato quantitativo di denaro.

Rotari interviene aggravando, talvolta, questo sistema, al fine di garantire la pace nella compagine sociale.

La pena capitale era prevista in pochissimi casi, ispirati, in linea di massima, ai regolamenti romani. La morte di una persona causata da terzi, doveva essere ripagata alla famiglia del deceduto mediante la corresponsione del Guidrigildo.

Il Guidrigildo non corrispondeva ad una aestimatio corporis, come dapprima veniva considerata, ma rappresentava una qualificazione dello status sociale di una persona, e variava in base allo status sociale da essa ricoperto.

Sono però previsti, all'interno di questo editto, alcuni casi di pagamento del Guidrigildo della persona che offende; tali casi sono rappresentati dalla calunnia o dal falso notarile. Chi commetteva un simile reato pagava all'offeso un quantitativo di denaro pari al proprio Guidrigildo, ovvero una somma di denaro che corrispondeva allo Stato sociale di chi commetteva il reato. Talvolta, infine, mediante il suo pagamento, si poteva annullare la pena di morte.

La donna, nel mondo longobardo, non avendo uno status sociale all'interno della società, non aveva un proprio Guidrigildo. Nonostante ciò le offese alle donne venivano punite ancor più aspramente rispetto a quelle che gli uomini.

Per loro infatti si fissava un peso sociale soggettivo in base allo status sociale della famiglia di appartenenza.

Talvolta, addirittura, per la donna si poneva in essere il pagamento della pena massima: 1200 soldi che, se paragonato al massimo pagamento previsto per gli uomini, ovvero 900 soldi, fa intendere l'importanza che comunque la figura femminile ricopriva all'interno della compagine sociale.

Il Guidrigildo veniva suddiviso il 50% corrisposto allo Stato, è nel restante 50% che veniva corrisposto alla famiglia dell'offeso. Lo stato, quindi, comincia ad avanzare pretese su di esso, in quanto la società non era più composta da un aggregato di famiglie militari, ma si stava dando una struttura statuale, molto più evoluta.

La figura della donna, nel mondo longobardo, rappresentava una sorta di oggetto.

Il matrimonio longobardo offre qualche spunto per supporre ciò; infatti esso si compiva con la traditio della donna.

Ma ella, nella compagine sociale longobardo, non era un oggetto: deteneva infatti la capacità giuridica, ma non la capacità d'agire.

La sua volontà nella conclusione di atti e/o negozi giuridici doveva essere corroborata dalla volontà di un altro soggetto, denominato mundio, il quale non trova alcuna corrispondenza negli istituti romani.

La situazione giuridica della donna presenta degli aspetti tipici della tutela, che prevedeva la presenza di un tutor per la conclusione di atti o negozi di minorenni. Essa presenta però degli aspetti potestativi, affiancandosi in tal modo alla potestas del pater familias.

Il titolare del mundio, poteva permettere la monaca azione della donna, intervenire negli sponsali, detenendo inoltre una modica incisione disciplinare sulla donna stessa.

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Il mundio poteva essere qualificato e compravenduto.

Tale potere veniva detenuto solitamente da un membro della famiglia, il padre o il fratello della donna. Il marito, invece, per poter detenere il mundio della sua consorte, doveva acquistarlo durante gli sponsali, dove si stabilivano gli aspetti patrimoniali; il marito doveva pagare il corrispettivo del mundio al detentore di esso.

La donna dunque non poteva essere compravenduta; ciò che veniva compravenduto era unicamente il suo mundio. Era la donna stessa inoltre a decidere l'andamento del matrimonio, dando o meno il proprio assenso.

Il marito, durante il matrimonio longobardo, doveva portare con sé un quantitativo di denaro che doveva pur i essere consegnato alla futura moglie. Esso corrispondeva ad un quarto dell'intero patrimonio del marito di un stesso, che doveva essere donato alla donna il mattino seguente della cerimonia.

Questo dono, denominato per questo motivo dono del mattino, il Morgingap, corrispondeva al prezzum virginitatis dei romani.

Una parte dei popoli germanici, dei Franchi e dei Longobardi, si convertono al cattolicesimo; questa conversione determina un intervento da parte della Chiesa all'interno dello stesso matrimonio longobardo.

Questa, al fine di rendere il meno pagano possibile il rituale del matrimonio, fa sì che la caparra che doveva essere ceduta alla donna durante il rito, venisse sostituita da un anello, rappresentante la fedeltà eterna.

Sotto il profilo dei rapporti obbligatori di Longobardi non avevano contratti propri che usavano quelli che la prassi romana presentava loro. Di proprio avevano invece atti formali, direttamente produttivi di effetti giuridici. Anche Longobardi, come i romani, oltre alle obbligazioni da contratti, avevano speciali forme di rituali che produciamo effetti obbligatori, come il gairethinx, l'istituto principalmente adoperato per la trasmissione del patrimonio mortis causa a estranei.

Oltre al gairethinx, all'interno dell'ordinamento longobardo, vi sono altri due istituti di grande importanza:

1)il Launegild: è una controprestazione simbolica nei confronti di chi si spoglia di un bene per donarlo ad un altro individuo. Esso è dunque una controprestazione ad una donazione.

Il Launegild veniva utilizzato al fine di donare firmitas definitiva alla donazione, rendendola Irrevocabile; in tal modo venivano eliminati i frequenti ripensamenti dei donanti, e veniva impedito il flagello delle doppie donazioni o di altri atti alternativi di beni già donati in precedenza. Questo era un rito formale, e si svolgeva attraverso la dazione di un bene che inizialmente doveva rappresentare la donazione stessa (probabilmente veniva utilizzato un bastoncello atto a rappresentare il bene in questione).

2)la datio wadiae: atto definito dalla storiografia un contratto formale obbligatorio, accostato arbitrariamente alla stipulatio. Esso veniva utilizzato per confermare una promessa. In questo atto formale obbligatorio vi era la presenza di un soggetto il quale, promettendo, si obbligava nei confronti di un altro soggetto: il ricevente.

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Tra questi due soggetti si inseriva un terzo uomo, il quale doveva ricevere la stima del soggetto ricevente e che interveniva in qualità di fideiussore.

Questi atti formali erano dei riti e, affinché nascesse l'obbligazione, vi era bisogno del rispetto di un preciso rituale.

Infatti nella datio wadiae il donatore consegnava un oggetto al ricevente, che si impegnava a donare tale oggetto appena ricevuto al terzo individuo, il garante, il quale era un soggetto in grado di far pressione al debitore per farlo adempiere; egli poteva inoltre ricorrere anche il pignoramento di beni del debitore.

In caso di inadempienza si impegnava con i propri beni all'adempimento della promessa effettuata.

Questo istituto longobardo e del tutto simile al Vadimonium dei franchi, con il quale viene spesso confuso; ma questi due istituti risultano essere sostanzialmente differenti: nel diritto Franco il Vadimonium era legato d'una sorta di legno della propria persona; chi prometteva dava in cambio se stesso.

Processo longobardo:

Il processo longobardo era sostanzialmente differente da quello romano.

La fondamentale differenza consiste non tanto nella procedura, ma è data dal fatto che il giudice del diritto longobardo non valutava la pretesa dell'attore nei confronti dell'ordinamento, emettendo poi una sentenza; egli era solo un arbitro che assisteva al corretto svolgimento delle regole, che consentivano al convenuto di purgarsi o all'attore di avere soddisfazione.

Il processo civile, nel diritto longobardo, era uguale a quello penale, in quanto il giudice verificava unicamente il giusto svolgimento delle regole. Egli controllava che le norme che portavano al giuramento o al duello fossero corrette. Chi risultava vittorioso (o nel giuramento o nel duello), nel caso dell'attore poteva considerare fondata la sua pretesa; nel caso del convenuto poteva sentirsi purgato dall'accusa.

Nel processo longobardo si può parlare sia di duello che di giuramento, in quanto esso, nel corso degli anni, poteva constare di una o dell'altra fase:

Il duello: era considerato quasi come giudizio divino; consentiva di giungere ad una soluzione che potesse soddisfare e placare gli animi.

Chiunque fosse risultato vincitore otteneva dal giudice il riconoscimento della propria "vittoria” e l'impegno contestuale da parte di chi soccombere ad intraprendere la datio wadiae.

Esso venne poi, con il tempo, soppiantato dal giuramento. Ai tempi di Rotari e Liutprando vi era ancora la possibilità di scegliere tra le due tipologie di processo; il duello deriva però considerato una sorta di soluzione residuale alla quale si preferiva solitamente il giuramento; con il duello, infatti, non vi era uniformazione alcuna all'ordinamento sociale, ma la vittoria era sempre riservata al più forte.

Il giuramento: questa tipologia di processo non coinvolge unicamente le due persone interessate, ma molti più individui, che potevano oscillare da un numero minimo di tre ad un massimo di undici persone, scelte in ugual modo da attore e convenuto.

Il convenuto doveva giurare insieme ad altre persone nominate dall'attore (la metà più uno). Chi veniva a invitato a giurare, il coniuratores, non sempre giurava in qualità di testimone per

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attestare la verità dei fatti.I testimoni, infatti, potevano anche non aver assistito all'andamento dei fatti in questione, ma venivano invitati a giurare sulla credibilità delle parti in causa e non sulla verità.

Non era infatti di fondamentale importanza conoscere la realtà dei fatti, ma unitamente placare gli animi, considerando gli assetti sociali delle persone coinvolte, gestiti in funzione della loro capacità in ambito socio-economico.

La pace sociale era dunque mantenuta dei poteri forti. Chi aveva il potere più forte soffocava la richiesta del più debole. Dopo giuramento era necessario compiere una promessa, conformata grazie all'atto formale della datio wadiae.

Il processo si riduceva quindi una sorta di gara ludica, e l'ufficio del giudice era di dirigerla secondo le regole stabilite dal diritto poi di proclamare chi aveva vinto e chi aveva perso.

Capitolo 5: la Chiesa. Bisanzio e i carolingi

La chiesa, Bisanzio e i Carolingi

La fine del regno longobardo è da attribuire all'attività della Chiesa, la quale causò un crollo rovinoso che si accompagnò ad un mutamento di rapporti tra Oriente e Occidente e all'impianto di un nuovo assetto politico d'Europa.

Tutto cominciò quando i Longobardi decisero di impossessarsi di Ravenna, sede dell'esarcato. Già Rotari, prima di emanare il suo editto, cercò di conquistarla, così come fece re longobardo Liutprando nel 726, riuscendo nell'impresa ed occupando l’esarcato.

I Longobardi rappresentavano una vera e propria minaccia per la Chiesa, in quanto essa era consapevole che dopo la conquista dell'esarcato (sede in cui vi era il rappresentante dell'impero d'oriente in Italia), sarebbero giunti a Roma.

Questo pericolo incombente significava per la Chiesa romana essere in balia dei barbari. Inoltre vi era il pericolo sempre più imminente dell’ormai diffuso cesaropapismo.

Proprio nel 726 Leone terzo l'Isaurico, imperatore del regno d'oriente nei primi decenni del VIII secolo, aveva manifestato una vera e propria intolleranza verso il culto delle immagini, dunque verso l’Iconoclastia.

Inizialmente questa posizione non destò alcun allarme per la chiesa, finché egli con un decreto del gennaio 730, in pose questa dottrina in tutto il regno d'oriente, prevedendo l'eliminazione di tutte le immagini dei Santi dalle chiese.

Questo decreto provocò una forte reazione da parte del re di Costantinopoli, il patriarca Germano, il quale dovette però darsi alla fuga.

La ritorsione del monarca fu severa e colpì la Chiesa di Roma nelle prerogative e nella borsa. Scoppiarono persino delle sommosse popolari che Ravenna culminarono nell'assassinio dell'esarca Paolo. A questo episodio è dovuto l'irrigidimento ancor più forte dell'imperatore, il quale impose l’Iconoclastia a tutti i costi in ogni sede apostolica, prevedendo in caso di inobbedienza l'eliminazione fisica del pontefice.

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Per il momento prevalse la moderazione: Gregorio II, proprio il Papa fatto bersaglio delle minacce dell'Isaurico, pronunciò parole difensive invocando la fedeltà al trono bizantino. Altrettanto avrebbe fatto Gregorio III quando si trattò di esortare, nel 741, il duca Orso di Venezia ed il patriarca di Grado a resistere alle richieste di Liutprando.

La situazione divenne insostenibile quando vi fu la destituzione del mite Rachi, e l'assunzione al trono longobardo del bellicoso Astolfo, portato al trono e sorretto dal partito germanico guerrafondaio. Egli condusse un'ennesima invasione dell'esarcato con relativa conquista di Ravenna tra il 750 e il 751.

Oltre ai timori della Chiesa, vi fu anche l'indignazione dell'imperatore Costantino V, che mandò al nuovo pontefice Stefano II un messo, Giovanni, portatore della iussio al Papa di recarsi da Astolfo per ingiungergli di restituire il maltolto.

Obbediente all'ordine Stefano II partì per Pavia nell'ottobre del 753 e, giunto in presenza del re longobardo, lo supplicò che rendesse al legittimo padrone i territori invasi. Ma il re non gli diede ascolto. Allora il Papa si rivolse ai Franchi.

Nel frattempo il franco Pipino il Breve aveva assunto nel 751 il titolo di re. Per salire al trono aveva dovuto però sbarazzarsi dell'ultimo merovingio, sovrano legittimo.

Egli pensò di premunirsi chiedendo il parere l'autorizzazione della suprema autorità morale, e Papa Zaccaria gli fu benevolo: ordinò la deposizione del precedente re, e nel 751 gli fece conferire da Bonifacio, santo vescovo di molto Magonza, l'unzione sacra.

Papa Stefano II, dunque, respinto dal re longobardo si rivolse al nuovo re dei franchi. Nel gennaio del 754 egli si recò da Pipino il breve, chiedendogli di recuperare i territori bizantini al fine di riconsegnarli all'imperatore d'oriente.

Il nuovo sovrano accettò la richiesta del Papa, dando origine così ad un lungo e duraturo legame tra la chiesa e la dinastia carolingia.

Papa Stefano prolungò i propri soggiorno presso i franchi e rafforzò a tal punto i legami con la nuova dinastia da indurre l'instaurazione di un rapporto fittiziamente familiare. Ne conseguì che il progetto di tagliare il tradizionale ancoraggio della Chiesa con il trono d'oriente, spostandolo in Occidente iniziò ad essere attuato.

Proprio in quell'estate del 754 il Papa Stefano II impartì solennemente unzione reggiano a Pipino e ai suoi figli, Carlomanno e Carlo.

Molti interrogativi circondano questa unzione, e soprattutto il tipo di titolo che si voleva concedere a Pipino e alla famiglia mediante essa. Tra le differenti ipotesi che cercano di dare una risposta a questo quesito, quella che maggiormente regge è l'ipotesi che vede questa un’unzione utile a nominare costoro meri rappresentanti dell'esarca.

L'esarca era l'autorità da cui dipendeva il ducato di Roma. Tale titolo era però vacante da quanto Astolfo aveva poco la conquista di Ravenna.

In sostanza dunque, con questa unzione, il Papa Stefano II voleva conferire a Pipino il breve e alla

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sua famiglia il titolo di esarca, creando in tal modo un forte legame tra la Chiesa e i franchi, i quali andavano così a sostituire i rappresentanti bizantini in Italia, conferendo una forte stabilità alla Chiesa.

Pipino il breve il Papa, sempre nel 754, si ritrovarono a Carisiacum, un villaggio dove il re aveva un palazzo e che acquisterà fama come sede di diete e di assemblee.

Qui il pontefice, il quale pochi mesi prima si era presentato per richiedere il recupero in favore dell'impero dei territori usurpati da longobardo Astolfo, si vide fare all'improvviso la promessa di una grandiosa donazione destinata non più a Bisanzio, ma alla Chiesa.

Questa promessa che Pipino il breve fa al pontefice, prende il nome di Promissio Carisiaca: con essa egli prometteva di destinare alla Chiesa l’esarcato (Ravenna), Venezia, l’Istria, l'Emilia e la Tuscia, la Corsica, i ducati di Spoleto e Benevento.

Questa immensa donazione non fu mai eseguiti integralmente ma, dopo la vittoria delle armi anche su Astolfo, ebbe la prima limitata attuazione entro il 756.

Essa diede inoltre origine a dei disegni a livello territoriale della Chiesa, che non voleva rompere i rapporti con l'oriente, ma al contempo cercava di sfruttare la situazione, governando differenti territori da essa detenuti e amministrati.

La Chiesa dovette comunque in qualche modo giustificarsi; per questo motivo essa compone un vero e proprio documento falso, denominato Constitutum Constantini o donazione di Costantino. Questo viene compilato tra il 750 e l'850, in un arco temporale di 100 anni.

È un falso che ha a che fare con l'imperatore Costantino, il quale si era tempo addietro dimostrato magnanimo verso la Chiesa, e quindi rappresentava l'imperatore che più di tutti aveva compiuto degli atti di grande magnanimità nei confronti della Chiesa stessa.

In questo falso Costantino promette in dono alla chiesa tutti i territori della Pars Occiedntis dell'impero, determinati con una vaghezza astutamente ricercata.

Egli si sarebbe inoltre spogliato delle vesti imperiali stessa e dei suoi titoli.

Questo falso consentiva la chiesa di avere un titolo mediante il quale poteva governare liberamente sull'Occidente.

Il Constitutum Constantini venne spacciato per vero finché, nel 1440, Lorenzo Valla non portò alla luce la vera falsità di questo documento.

Ma dopo tanti secoli dimostrare l'usurpazione effettuata dalla chiesa risultava pressoché inutile, in quanto tutti gli equilibri territoriali e politici erano mai stati rimodernati.

L'elevazione di Carlo Magno alla dignità imperiale era stato un traguardo della politica ecclesiastica che si era diffusa per quasi tutto il secolo. Questo è l’avvenimento che la storiografia continua a considerare il più grandioso della storia medievale.

Il Papa Leone III, approfittando del fatto che il trono bizantino era considerato vacante perché illegittimamente occupato dall'usurpatrice Irene, la quale pur di salire al trono imprigionò e accecò il figlio, volle trasferirlo a Roma.

Fu così che la notte di Natale dell'800 Carlo Magno venne incoronato imperatore dallo stesso Papa.

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Egli dapprima ricevette il titolo di imperatore dei romani e di seguito divenne anche imperatore dei franchi e dei bizantini.

Venne così attuata la grande Renovatio Imperi, poiché sul trono di Costantinopoli salì un Germano, e il cuore del potere venne trasferito a Roma.

Dapprima si pensò di utilizzare la soluzione più semplice, cercando di venire incontro ai bizantini, mediante un matrimonio tra Carlo e l'usurpatrice Irene. Ma le nozze non si celebrarono, ella venne deposta e morì l’anno dopo.

Dunque nel Natale dell'800 ad Acquisgrana, Carlo ricevette l'unzione imperiale, voluta dalla Chiesa.

I franchi non avevano giostrato la situazione, ma addirittura, secondo alcune cronache dell'epoca, il luogo imperatore fu quasi costretto a ricevere quest'incoronazione da parte del Papa.

Per il nuovo imperatore si presentarono però subito di momenti difficili da risolvere, a causa di forti attriti con il re bizantino Niceforo, i quali diedero origine ad un decennio di scontri armati, che terminarono solo nell’812 con un compromesso: il trattato di Acquisgrana.

Con esso si proibì ai franchi di avere titoli sigilli romani, consentendo però di avere un nuovo imperatore in Occidente. Ciò serviva ad inglobare i regni esistenti all'interno dell'impero.

Fu così che Carlo magno mantenne la qualifica imperiale ma non con il nome di imperatore romano; egli si spogliò del manto di una monarchia romana e indossò la vera e propria concezione barbarica dell'impero, che si riduceva all'immagine di un regno rinforzato.

Quello che prima era il regno longobardo, divenne dunque il regno d'Italia, con capitale Pavia.

In queste impero la convivenza armonica delle differenti genti ivi stabilite era garantita dalla personalità della legge, che trova la sua massima diffusione proprio nell'epoca carolingia. Questo principio si contrapponeva a quello della territorialità, e prescriveva che ogni individuo appartenente ad una determinata stirpe o natio, dovesse utilizzare un determinato ordinamento tipico della sua stirpe o natio.

Se da un punto di vista l'utilizzo di quest'ordinamento poteva avere un risvolto pacifico, soprattutto quando si incontravano due soggetti appartenenti alla medesima natio, da un altro punto di vista il suo utilizzo era assai difficoltoso, in particolar modo quando interagivano due soggetti di differente stirpe.

In questo caso ci si chiedeva infatti quale tra i due diritti dovesse prevalere.

Al fine di regolamentare queste situazioni, si era deciso di far prevalere il diritto più forte; talvolta però era difficile dichiarare quale forse il più forte tra i due, è proprio così nacquero cosiddette professiones iuris, con il compito di specificare quale dei due diritti dovesse prevalere.

Dunque nell'impero carolingio vigeva il principio di personalità della legge, il quale si portava dietro il diritto proprio dell'etnia o della popolazione di appartenenza.

Tale principio collega il cosiddetto Ius vetus con il diritto di nuova formazione, quello carolingio.

Il principio di personalità della legge emerge dalle professiones iuris, ovvero da quelle dichiarazioni che venivano redatte dal notaio e che avevano la funzione di rogare l'atto; in esse viene dunque esplicitato il diritto con cui ci si obbliga.

Le professiones iuris divennero la parte forte del contratto, dove si dichiarava di vivere secondo

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una determinata legge per via della propria natio, ossia della nascita, che collocava gli individui all'interno di un determinato gruppo etnico.

l principio della personalità della legge consentiva, nell'ottica della pacifica convivenza delle leggi, alcune eccezioni. I romani nel regno italico utilizzavano infatti il launrgild o la datio wadae, così come i longobardi utilizzavano il diritto romano.

L'erronea interpretazione della norma emanata nel 727 da Liutprando, importante per il contenuto del capitolo 91 del De scribis, sostenuta anche da Calassio, affermava erroneamente che anche all'interno dell'ordinamento longobardo vigesse il principio della personalità della legge. In questo caso tale principio non può però essere preso in considerazione, in quanto ivi si afferma la possibilità di rinunciare alla legge, la quale deve essere intesa però come un diritto soggettivo. All'interno dell'impero carolingio, per quanto concerne l'ambito delle norme e dell'ordinamento, è necessario effettuare una distinzione tra:

1)capitula: norme sciolte emanate dall'imperatore;

2)capitularia: serie più o meno lunghe e non sempre omogenee di brevi capitoli; non erano altro che una raccolta di capitula.

I capitularia, a loro volta, si distinguevano in: capitularia ecclesiastica e capitularia mundana, riguardanti il mondo laico, nonché il governo temporale dell'imperoI capitularia ecclesiastica contenevano invece provvedimenti relativi al clero, chiese e monasteri.è in essi vi si vede rispecchiato il tema più significativo del mondo carolingio, quello dei rapporti tra il regno e il sacerdozio. L'abbondanza della loro produzione ai tempi di Carlo Magno e di Ludovico il Pio dalla misura dell'impegno di sovrani ad assicurare la vita ordinata della chiesa.

La visione ecclesiale del mondo stava dietro la dedizione dei religiosi sovrani e li spronava, ma non va dimenticato che la configurazione della Chiesa come organo dello Stato, in cui non si era mai smesso di credere, li obbligava intervenire.

La Chiesa chiese un gran numero di interventi tra il 680 e il 740, quando la sua decadenza aveva toccato il fondo, la gerarchia andava in pezzi, il clero ignorante aveva reclutato senza criterio, corruzione e indisciplina regnavano, l'aristocrazia laica si mostrava invadente prepotente.

I carolingi avevano così cominciato a preoccuparsi. Già Pipino, oltre ad aver convocato il concilio di Soissons, aveva tenuto d'occhio la liturgia, e si era spinto a curare il cosiddetto sacramentario (messale) gelasiano.

Carlo nel famoso concilio di Francoforte del 794 baderà a difendere il dogma, a precisare il culto delle immagini, a reagire contro l'eresia adozionista. I libri carolini scritti in tema d’iconoclastia dopo la sinodo nicena del 787, furono attribuiti a Carlo falsandone la paternità materiale ma non quella spirituale.

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Il governo temporale dell'impero avveniva mediante:

1)capitularia generalia: utili al fine di uniformare l'ordinamento;

2)capitularia specialia: un informavano determinate realtà all'impero.

Carlo Magno nell'802 approfittò di una tregua nelle guerre e radunò nell'ottobre un concilio generale.

Ivi venne affrontato il problema delle leges popolari, e per assicurare a ricchi e poveri una eguale giustizia, volle la redazione delle consuetudini delle genti barbare dell'impero.

Molte di queste genti avevano comunque già provveduto alla redazione delle proprie consuetudini, ma, ciononostante non utilizzavano le norme scritte.

Perciò Carlo Magno impose a tutte le popolazioni dell'impero la redazione delle proprie consuetudini.

Tale attività di redazione obbligava a valutare e correggere tutte le consuetudini, le quali venivano adattate alla realtà, con una tendenza ad uniformarsi all'ordinamento dell'impero stesso.

I capitularia legibus addenda rappresentano tutte quelle norme che si vanno ad aggiungere alle leggi popolari, ovvero alle leggi di una particolare etnia.a sottolineare l'unità di quel ordinamento generale dell'impero in parte decentrato, ma sempre tenuto sotto il controllo dell'unico potere centrale. Tra i carolingi sono gli unici per i quali viene richiesta l'approvazione dei primati, ovvero dei giudici, che avevano il dovere di applicare quelle specifiche leggi.

Infatti, quando Carlo Magno aveva in mente di emanare tali capitularia, inviava dei propri rappresentanti al fine di aprire il consenso dei maggiorenti, chiamati per applicare le leggi, e questi, con il rito della manu firmatio (mano sul foglio) le approvavano.

Le uniche norme carolingia e che seguono l'approvazione dei giudici sono questi determinati tipi di capitularia.

La mancata approvazione popolare delle norme dell'ordinamento resiste fino alla decadenza carolingia, ovvero fino ai primi decenni del nono secolo.

Infatti i poteri decisionali saranno contesi tra l'imperatore e ceti sociali forti, che pattuiranno le decisioni, come avvenne per il capitolare di Quiercy, importante in quanto modificò sostanzialmente la vita del feudo, emanato da Carlo il Calvo nell'887.

Esso nasce appunto da un patto tra sovrano e ceti forti, i quali richiedevano un'ereditarietà del feudo, che troverà però ragion d'essere solo più tardi nel 1037.

Il capitolare italicum rappresenta solo apparentemente un esempio di capitularia legibus addenda. Questo nell'XI secolo sembra sia stato aggiunto all'ordinamento longobardo. Il suo contenuto pare esser composto da un insieme di norme carolinge e dall'ordinamento longobardo stesso, il tutto redatto appositamente per il regno italico.

Una nota anonima, da collocare tra il 774 e il 781, attesta come Carlo Magno abbia voluto dare una consistente patina salica all'ordinamento longobardo.

Il prezzo infatti elenca le occasioni in cui longobardi e romani adottarono le loro diverse leggi

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nazionali, proclamando però che nelle altre materie tutti avrebbero usato la legge comune aggiunta, appunto, da Carlo Magno agli editti.

Carlo Magno ingiunse a Pipino di far mettere nell'ordinamento italiano anche i capitolari dell'803 che riformavano la legge salica, per dare un tocco di uniformità alla sua politica legislativa nei confronti delle varie genti.

Esso in realtà non contiene norme vigenti solo per il regno italico, ma anche capitularia generalia, ai quali si aggiunge qualche norma falsificata.

Il fenomeno falsificatorio dilagò misteriosamente intorno alla metà del IX secolo. Furono contraffatti i capitolari regi. In un anno imprecisato, tra l'847 e l'852, ne fece una grossa raccolta un certo Benedetto che si chiamò biblicamente Levita.

Egli manipolò approssimativamente e 3/4 dei capitoli di una raccolta di capitularia prodotta da Ansegiso, lasciandone solo un 1/4 di produzione originale.

Il principio della personalità della legge, tanto diffuso all'epoca carolingia, andava però ad intaccare il principio di universalità voluto dalla chiesa, andando invece a diffondere la particolarità.

Le norme temporali dell'impero andavano così a contrastare con le norme universali ecclesiastiche.

Infatti, nell’822, il dotto Agobardo, arcivescovo di Lione, in una lettera indirizzata all'imperatore Ludovico il Pio, denuncia queste problematiche, scrivendo che talvolta in uno stesso luogo si trovavano cinque persone diverse, che regolamentavano la propria vita con cinque ordinamenti differenti.

La chiesa si fa così portatrice di un ordinamento temporale universale, occupandosi del recupero dello studio del diritto romano.

È proprio grazie all'attività del clero fioriscono le scuole di recupero del diritto Giustinaneo, andato perduto con la dominazione longobarda.

In età carolingia l'uso del diritto romano avveniva mediante forme elementari, tramite editti o epitomi Giustinianee. Tutta la compilazione risultava infatti troppo difficoltosa per un periodo di così bassa cultura. Ci si accontentava dunque di forme rielaborate, non originali.

Le quattro combinazioni ( di cui tre ufficiali e una ufficiosa) di Giustiniano, ovvero il Codice, le Istituzioni, il Digesto e le Novelle, non subiscono tutte la medesima sorte.

Infatti, mentre il Codice, le Istituzioni e le Novelle, continuano a circolare,1 parte delle compilazione inizia a scomparire dalla circolazione.

Il Digesto è infatti assai più ostico delle altre opere di Giustiniano in quanto ivi egli compie una trasformazione da iura a leges.

Questa trasformazione, nonostante sia di fondamentale importanza, è puramente esteriore, in quanto non intacca la sostanza degli iura. Il digesto contiene infatti formalmente delle un es, le quali però si rivelano dei veri e propri iura, in quanto, il caso concreto viene analizzato in maniera diretta.

Per arrivare alla legge è necessario compiere un procedimento su questi iura, contenenti dunque la pronuncia di un giurista fondata sulla legge.

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È necessaria perciò, al fine di poter utilizzare questa determinata opera di elevato grado di cultura, un retroterra culturale assai più elevato di quello del medioevo. Tali difficoltà portano dunque ad una vera e propria scomparsa del Digesto Giustinianeo e dei suoi 50 libri.

L'ultima citazione di quest'opera di Giustiniano è quella del 603, adducibile al papa Gregorio Magno, contenuta in un documento che forniva delle istruzioni ad un defensor Giovanni, in procinto di partire per l'Iberia al fine di rappresentare in una causa pendente le parti della Chiesa in giudizio.

Tra queste istruzioni troviamo una citazione normativa sul digesto, il quale, dopo il 603 scompare, per riapparire solo negli ultimi decenni dell'XI secolo.

Il diritto Giustinaneo contenuto nei Codici, nelle Novelle, e nelle Istituzioni venne adattato alla realtà dell'epoca, subendo in tal modo una riduzione dei suoi contenuti normativi al fine di poterli applicare a fatti reali

Anche il codice conteneva infatti un materiale troppo arduo per le esigenze di una prassi che chiedeva poco.

Si è supposto che sin dal primo medioevo si fosse provveduto a ridurlo in misura cospicua mettendo in circolazione un epitome codicis, la quale avrebbe utilizzato le parti normative essenziali, eliminando gli ultimi tre libri (tres libri), le costituzioni in greco (per allora lingua intraducibile), e tutte le compilazioni in latino degli ultimi nove libri, andando a contenere così unicamente un quarto circa del reale contenuto del codice di Giustiniano.

Questa fu la più grande riduzione del codice, il quale venne realmente spogliato dei suoi medi contenuti.

La sua ricomparsa comporta un drastico cambiamento: rispetto all'originale vengono eliminati gli ultimi tre libri, contenenti norme inapplicabili o incomprensibili (in quanto in lingua greca), nella realtà del tempo.

Tale distinzione, ovvero quella tra i primi nove e gli ultimi tre libri del codice, espunti questi ultimi dal codice gregoriano nell’alto medioevo, si prolunga nel tempo.

Il recupero dei testi Giustinanei venne avviato dalla chiesa intorno all’XI secolo è portato avanti dalla scuola dei Glossatori di Bologna verso la metà del XII, i quali riportarono alla luce gli iura regalia e i diritti maiestatis al fine di adattarli alla realtà del tempo.

Un opera che appare come una riduzione delle costituzioni del codice, caratterizzata da un testo non solo incompleto ma soprattutto trasformato in un seguito di rozzi sommari delle stesse costituzioni, comparve per qualche tempo nell'Italia centrale, e prese il nome di Summa Perusina. Tale opera venne ritrovata a Perugia, e contiene riassunti delle costituzioni del codice, in testimonianza che l'accostamento al diritto Giustinaneo avveniva per mezzo di riassunti, i quali erano ricchi però di fraintendimenti ciò evidenzia la tipica ignoranza di allora.

Talvolta emerge anche la volontà di adeguare i contenuti del diritto Giustinaneo alla realtà di allora.

Non risulta facile datare la produzione di questo documento. Con una certa approssimazione il manoscritto risale intorno al X secolo, ed il suo nucleo centrale, al quale si fa spesso riferimento, è antecedente alla stesura dell'opera stessa, ma anche esso difficilmente databile.

alcune proposte collocano tale nucleo centrale dell'opera dalla metà del quinto secolo alla metà

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del nono secolo, in un arco di tempo dunque assai vasto.

Risulta però più semplice collocare la Summa Perusina in un luogo geografico, ove venne redatta: la zona di Roma.

Tra il 999 primi anni del 1000 venne sicuramente utilizzata dai giudici, i quali sentivano la necessità di avere un codice più semplificato.

Per quanto concerne le Novelle Giustinianee, proprio come codici, vennero sottoposte ad una attività di rimaneggiamento.

Le novelle vennero utilizzate secondo la relazione delle Epitome Iuliani. Giustiniano non provvidero ufficialmente a raccogliere le costituzioni dopo la nascita del codice; tre sono le differenti redazioni di novelle dell'autore, solo due delle quali circolarono in Italia.

In Occidente, infatti, non giunse la raccolta di novelle in greco. Ivi si diffusero unicamente l'Epitome Iuliani e l’Authenticum. Questi due documenti si distinguono sia per i contenuti (numero di costituzioni) e forma.

L'epitome Iuliani, particolarmente cara alla Chiesa, venne redatta da un professore di Costantinopoli. Essa conteneva un numero di 124 novelle di cui due germinate (doppie), e le costituzioni in essa contenute si presentano in forma riassunta.

L’Authenticum rappresenta una raccolta se non ufficiale ufficiosa, da ricondursi alla cancelleria imperiale. Essa contiene un numero di 134 novelle, e presenta, al suo interno, delle costituzioni in lingua latina; le traduzioni però, pur non risultando eccellenti, si avvicinano di più alla loro forma originale.

Nonostante in Occidente circolino entrambi, L'epitome Iuliani soppianta via via l’Authenticum, in quanto risponde alle esigenze di esemplificazione dell'epoca. Infatti, l'altro documento, dopo l'editto di Rotari (603) scomparve, venendo totalmente messo da parte; riemergerà unicamente solo con il recupero dei testi Giustinianei.

Il diritto Giustinaneo venne dunque, nell'epoca carolingia, fortemente rimaneggiato. Spesso l'accostamento a questo diritto avvenne mediante delle antologie di norme che si rifacevano a quelle tre parti della compilazione che non vennero abbandonate.

Lex romana canonice compta: nacque in ambiente ecclesiastico, intorno alla metà del nono secolo, e mette in luce come gli ecclesiastici stessi utilizzino il diritto Giustinaneo. Si trattava di un'antologia e traeva le norme dall'epitome Iuliani, dalle Novelle e dal Codice.

Essa contiene un evidente collegamento con un'altra antologia:

La Collectio Anselmo dedicata: dal titolo una collezione dedicata ad Anselmo, vescovo di Milano intorno agli ultimi 15 anni del IX secolo.

Essa è composta postuma di una ventina di anni rispetto alla Lex romana a canonice compta, e contiene 238 capitoletti di norme romane già esistenti nella precedente lex.

Al fine di spiegare la presenza di 238 capitoletti di norme romane identiche sia all'interno dell'una che dell'altra antologia, sono sorte due differenti ipotesi:

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1)il redattore della Collectio Anselmo dedicata trasse spunto dalla lex per compilare l'opera.

2)un'altra ipotesi avvalorata da qualche fonte, afferma che vi sia una terza raccolta, denominata Lex Romana, dalla quale sarebbe stato tratto spunto per poter scrivere tutti due le antologie.

La Lex Romana sarebbe una redazione di diritto Giustinaneo portata a termine nell'età carolingia. Non è da escludere che nella suddetta epoca circolasse dunque una compilazione che contenesse una semplificazione del diritto Giustinaneo ancor più ampia della lex romana canonice compta, la quale, a sua volta, era ancora più ampia della Collectio Anselmo dedicata.

Dunque queste due antologie, risultano legate da 238 capitoletti comuni che paiono tratti dalla più ampia lex romana, raccolta di diritto Giustinaneo manipolato, adeguato, ridotto, al fine di essere adattato all'epoca carolingia. Essa è dunque la più ampia antologia di norme Giustinianee applicabili al tempo.

Le sorti del diritto romano in Europa durante il medioevo si sono scisse in due tronconi. La tradizione fondata sulla compilazione Giustinianea ha coinvolto solo l'Italia, mentre le regioni transalpine hanno conservato il ricordo del diritto Teodosiano soprattutto perché la Chiesa ha continuato a maneggiare la Lex Romana Wisigothorum.

Una traccia del breviario Alariciano sia trovato in un manoscritto udinese ove compare una di quelle numerose epitome che rappresentano le forme in cui il breviario era ormai conosciuto. Si è stabilita la sua origine nell'VIII secolo, e prende il nome di lex romana Raetica Curiensis. Apparizioni sporadiche e misteriose di materiale normativo visigotico si devono registrare persino nell'Italia meridionale Di grande importanza appare la cosiddetta collezione Gaudenziana, il cui contenuto appare attribuito a Giustiniano il quale però si sarebbe avvalso dello stravagante concorso di sacerdoti e vescovi del senato di Roma a imitazione probabile dell’assenso di vescovi e di chierici celebrato da Alarico II, contenuto nell'apertura del suo breviario.

Capitolo 8: origini del Feudo

Nell'Italia meridionale sin dai tempi di Andrea di Isernia, gli inizi del 300, si era cominciato a discutere se il feudo fosse un istituto nuovo o avesse radici romane.

Ma fu nel 500 che venne di moda mettere in discussione con dovizia di argomenti eruditi il problema delle origini del feudo.A qualche decennio di distanza i punti di vista, però cambiarono del tutto.

Fu il francese Carlo Molino a dare l'avvio a una teoria che nella sostanza, seppure con aggiustamenti, è stata adottata dalla storiografia moderna e ha dominato fino al giorno d'oggi: il feudo sarebbe stato di invenzione dei Franchi e avrebbe visto la luce ai tempi dell'insediamento in Italia dei primi Merovingii, all'inizio del V secolo; i Longobardi, poi, l'avrebbero conosciuto dai Franchi e importato, oltre che nell'Italia padana, anche nel mezzogiorno.

La costruzione definitiva del feudo si affidò a Carlo Magno che aveva il vantaggio di fare da cerniera tra le tradizioni dei vari popoli barbarici e tra le oscure età antiche nei tempi più moderni

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è più documentati.

Il feudo constava dell'unione di tre elementi, ossia di tre istituti, dalle radici ben diverse:

1)un rapporto personale, detto generalmente vasallaggio, che correva tra un signore e un suo subordinato; questo avrebbe avuto lontane ascendenze germaniche.

2)una concessione patrimoniale ispirata da benevolenza ma usata come remunerazione di servizi, detta perlopiù beneficium, derivante da prassi ecclesiastiche.

3)infine il privilegio formale dell'immunitas che, essendo stato proprio delle terre fiscali e dei latifondi imperiali dell'antichità, si riteneva un prodotto dell'antichità romana.

Così delineati, questi tre elementi avevano il pregio di rappresentare vividamente, in una figura medievale di eccezionale rilievo, l'incontro delle tre forze storiche delle quali si vedeva costruito il medioevo: il Germanesimo, la Chiesa e la Romanità.

Importante all'epoca era il rapporto personale. Il suo contenuto primo stava nella fidelitas che il vassallo doveva prestare al suo signore. Ma la fidelitas non era affatto esclusiva del rapporto vassallatico.

Era una forza etica che sin dal tardo antico la storia politico-sociale ci mostra attiva ovunque; era entrata persino nella sovranità, si era infiltrato nel normale rapporto di sudditanza caricandolo di un impegno di carattere morale.

Prendendo per buone certe fonti bizantine i monarchi costantinopolitani avrebbero preteso il giuramento di fedeltà da tutti i funzionari sin dal V secolo; i concili prestavano giuramento ai re visigoti, come rivela il concilio di Toledo del 633; nel regno longobardo a partire da Liutprando le diete sono affollate di Fideli.

E, propriodella fidelitas, Carlo Magno fa un grande uso.

Il rapporto del cittadino con la cosa pubblica si immedesimata. Con la fidelitas giurata al sovrano anche il concetto di reato si trasforma per identificarsi con la violazione di quella della fedeltà. Il rapporto di sovranità-sudditanza perde così il carattere astratto per divenire un legame concreto, individuale.

Si può dire linea generale che all'obbligo di fedeltà del suddito corrisponde (esplicito o implicito) quello della protezione da parte del superiore. Per questa via la sovranità si tinge di colori protettivi.

Alla fidelitas generale prestata da tutti al re si contrappongono forme di fidelitas specifica, e una di queste è il vasallaggio.

La parola vassus, forse variante del celtico gwas, che significava uomo, fa la sua comparsa in Italia all'inizio dell'VIII secolo; il re tiene alcuni vassi al palazzo, altri ne invia qua e là ad amministrare beni fiscali.

Si tratta di servitori, ma quando sono servitori di re e di potenti, le loro basse mansioni acquistano onorificenza.

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Un capitolare, forse di Ludovico il Pio, e forse dell'816, elenca i cinque casi in cui il vassallo può legittimamente sottrarsi a rapporto con il senior:

1)quando il senior rabbia preteso ingiustamente servizi non previsti

2)quando il senior abbia congiurato contro la sua vita;

3)quando il senior si sia precipitato su di lui a spada snudata;

4)quando il senior abbia commesso adulterio con la moglie;

5)quando il senior abbia tralasciato di difenderlo.

Quest'ultimo caso poteva essere invocato dal vassallo soltanto quando rapporto fosse stato instaurato come formale commendatio.

La commendatio era praticata da secoli. Già invocata dalla lex Wisigothorum a proposito dell'assunzione di bucellari nel patrocinium di potenti, i Longobardi l'avevano attinta dagli usi volgari e ne avevano tratto la condizione semi servile di una categoria di lavoratori della terra, detti, commendati.

La prima descrizione di una commendatio eseguita, mettendo le mani in nelle mani del signore e pronunciando solenne giuramento di fedeltà, riguarda non servi semiliberi ma un personaggio di grandissimo rilievo, il potente duca da Tassilone di Baviera il quale, facendo atto di sottomissione, si commenda nel 757 al re dei franchi Pipino e ai suoi figli.

Il superiore gerarchico, nel rapporto vassallatico, sin dall’epoca antica venne chiamato senior, o più anziano. La stranezza del nome può essere forse spiegata dalla naturale contrapposizione ai iuniores, o giovani, che dall'età merovingia erano i collaboratori dei conti.

Alle origini del vasallaggio si muovono dunque figure varie disposte su livelli sociali diversi. Anche poi vassalli che nel 792-793 erano chiamati servi, a forza di venir onorati di beneficia e ministeria progredirono rapidamente nella scala delle gerarchie.

Il beneficio, che era un tipo di salario, era per forza connesso con un servizio, ministerium, e svolgerlo per un signore significava legarsi a un ambiente prestigioso.il servizio che, gli inizi, venne maggiormente remunerato con buoni beneficia fu quello militare, e fu nel contesto militare che il beneficio si vide destinato a costituire il secondo elemento, quello patrimoniale, del futuro feudo.

Furono le guerre incessanti a propagare i beneficia militari ai tempi della dinastia carolingia suo si usò all'inizio il dare terre ai combattenti in precaria, che era la forma di concessione agraria usata dalla Chiesa. La si adottò perché le terre scelte per queste assegnazioni erano perlopiù ecclesiastiche; equiparate ai beni fiscali, dato che la Chiesa e restituzione pubblica, esse avevano il vantaggio d'essere abbondanti.

La precaria medievale richiama nel nome il vecchio precarium Romano, dal quale in realtà differisce parecchio. Il precarium era gratuito, la precaria no; l'uno era provvisorio e l'altra a

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termine; il primo non era un contratto, e la seconda si.

Per uno strano tipo di precaria fu quello utilizzato per finanziare l'esercito nell'ultima età merovingia e agli inizi di quella carolingia. Al posto della rituale richiesta del concessionario e della libera contrattazione stava l’ unilaterale decisione del re espressa in forma normativa, in un capitolare.

Quello di Les Etiennes 743 del,1 dei più antichi che si abbiano, stabilisce la riserva di una quota delle proprietà di chiese e monasteri all'uso militare, definisce il censo annuo da pagare all'ente religioso, lascia al potere pubblico di determinare la durata del rapporto e di imporne rinnovo tutte le volte che lo riterrà opportuno.

La precaria svanisce presto dalla scena beneficiaria, ma si conserva l'abitudine di distribuire terre della Chiesa e si mantiene il forte legame del beneficio con il servizio militare.

Per tutta l'età carolingia l'istituto giuridico del beneficio sfugge alle definizioni. Si nota che il termine, usato nel senso generico di "atto benevolo", ha contenuti vari. Ancora in pieno IX secolo, ad esempio, il sovrano si dice desideroso di premiare con congrui benefici coloro che gli prestano fedeltà e ossequio, ed elargisce loro terre regie non in concessione mia proprietà piena.

Il carattere che più ha peso sul beneficium risulta quello aleatorio, non tanto quello della temporaneità. Le notizie che abbiamo giungono perlopiù da poche leggi, da qualche diploma regio o da fonti indirette, perché l'area della revocabilità escludeva che si redigesse ogni volta un documento notarile di concessione. Il documento, infatti, aveva proprio l'efficacia contraria, quella di attestare di produrre firmitas.

Privo del supporto della documentazione, il beneficio era spesso fonte di disordine. In casi limite arditi truffatori riuscivano a trasformare il godimento temporaneo in proprietà piena alienando illegittimamente il beneficio a terzi, per poi ricomprarlo e ottenere così una carta notarile che comprovasse la falsa appartenenza del bene ius dominii. Di fronte a simili malefatte il re s'indignò. Non, tuttavia, perché il comportamento configura un'evidente ipotesi di reato, ma perché l'azione subdola violava l'obbligo della sincerità imposta dalla fides giurata al sovrano. Insomma non perché il malfattore aveva compiuto una truffa, ma perché si era macchiato di infidelitas.

Per ovviare alla confusione i sovrani dovettero inviare i Missi dominici in varie città ad accertare lo stato dei vecchi benefici laici ed ecclesiastici.

Da vari indizi si intravvede che sin dalla prima metà del IX secolo si dovevano essere formati comprensori pubblici destinati all'erogazione di benefici; siccome terreni usavano avere un loro status giuridico, v'erano miriadi di appezzamenti che acquistavano stabilmente natura beneficiale, quasi ne avessero impresso sulla terra il marchio. Le terre date in beneficio erano normalmente immuni. I beneficia venivano assegnati o su terre dell'imperatore o su territori appartenenti alla chiesa.

Va infine rilevata, nell'età carolingia, la tendenza della fidelitas e del beneficium a convergere. Lotario, nel 839, proclama che è cosa degna della maestà imperiale di esaltare con benefici coloro che si sottomettevano al sovrano in fedeltà totale.

Il feudo nasceva dunque quando i tre elementi peculiari, ovvero il vasallaggio, il beneficio, e

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l’immunitas, convergono, unendosi.

Unicamente quando il privilegio diventa stabile vi è la mera nascita del feudo, in quanto il territorio in questione cessa di possedere un carattere di temporaneità e aleitorietà.

Carlo il Calvo, nel 877,11 anni prima dell'estinzione della dinastia carolingia, era circondato dall’infidelitas, la quale nasceva da trame familiari.

Al fine di conquistare l'aristocrazia carolingia, il sovrano fu disposto ad elargire grandi concessioni, le quali si rivolgevano anche alla partecipazione da parte dell'aristocrazia alla stessa vita legislativa. Questa partecipazione è particolarmente evidente all'interno del capitolare di Quiercy, i cui primi nove articoli risultano emanati con l'interrogazione diretta dall'assemblea, la quale mette in evidenza una partecipazione dell'aristocrazia all'emanazione legislativa.

Questo capitolare conferisce l'ereditarietà (stabilità) dei feudi maggiori.

Non si trattava comunque di una vera e propria ereditarietà, in quanto non vi era alcun automatismo nella concessione. Era comunque prevista un'investitura dei figli al fine di farli godere dei beneficia propri dal padre.

Carlo il calvo si era così impegnato a far sì che nel caso di morte dei suoi fideles, avrebbe riconosciuto ai figli tutti i beneficia che ricadevano in capo al padre, prima che fosse deceduto, con una nuova investitura, sempre però se questi fossero stati lavoratori all'interno della contea.

Per quanto concerne la stabilità del feudo, di fondamentale importanza risulta L’edictum de Beneficiis, emanato nel 1037 da Corrado II.

Fu una norma di grande rilievo storico che, accordando la stabilità dei benefici, aprì la strada verso la costruzione del feudo lombardo.

Nessun miles maggiore di vescovi, di abati o di badesse, di conti o di marchesi, e nessun miles minore investito di benefici su terre fiscali e della chiesa, poteva essere privato, se non per propria colpa, da provare dinanzi ad un tribunale di pari oppure dell'imperatore o di suoi missi, dei propri benefici.

I figli succedevano in questi benefici, e in loro mancanza i figli dei figli, eccezionalmente i fratelli; ai signori era vietato di esercitare i loro diritti proprietari permutando i benefici o assoggettandoli a precari senza il consenso dei beneficiari. La costituzione di Corrado II fu il tronco sul quale si innestarono le nostre consuetudini feudali.

Capitolo 10: dopo l'anno 1000

L'estinzione della dinastia carolingia risale all'888. Per qualche decennio la carica di imperatore rimase vacante.

La grande trasformazione degli assetti economico sociali che si avviava all'alba del nuovo millennio corrispondeva ad ansie di rinnovamenti religiosi e politici che scatenarono ai tentativi di riforma della Chiesa e dell'impero.

Per quanto riguarda l'impero, esso era lanciato all'inseguimento di poteri antichi. Proprio in questo periodo si stabilizza una nuova dinastia, quella degli Ottoni.

L'incoronazione del sassone Ottone I, che diede inizio a questa dinastia, si ebbe nel 962, e chiuse un lungo periodo di vacanza succeduto alla morte dell'ultimo carolingio.

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Nell'Italia si abbattè un forte vento di germanizzazione, il quale fu però di breve durata. Ottone, preparò inoltre nuove aperture alla romanità, quando decise di unire matrimonio una principessa bizantina e il figlio Ottone II, che nel medesimo 967 aveva associato al trono.

Fu il figlio di costui, Ottone III, educato dalla madre greca alla cultura di Bisanzio, a soggiornare a Roma, a dichiararsene affascinato, a confessare di preferirla alla pur dilettevole Germania e a passare alla storia per il restauratore della tradizione imperiale. Si ebbe così la seconda Renovatio Imperii.

Fu infatti a partire da questo imperatore che il solito appellativo di Augustus si trasformò in quello di Caesar Augustus, più ricco di reminiscenze, e che il sigillo imperiale riesumò la dicitura

Renovatio Imperii Romanorum.

I successivi regnanti d'Occidente si forgiarono così del titolo di Imperatores Romanorum, riconosciuti anche dalle cancellerie orientali. Si ebbe dunque una vera e propria restaurazione dell'impero romano, e Ottone III divenne così un paladino della romanità.

Il problema fondamentale del ritorno all'ambito Romano, era caratterizzato dal recupero del diritto Giustinianeo. Sembrava infatti quasi evidente che Ottone III si fosse fatto paladino non solo della romanità, ma anche delle fonti originali del diritto Giustinianeo.

Egli infatti incarnava la figura dell'imperatore che utilizzò il diritto romano, ovvero il diritto di Giustiniano, quale diritto dell'impero.

Questa tesi era avvalorata dal fatto che la vecchia storiografia attribuisse Ottone III un fatto di cronaca successiva: la consegna di una copia del codice di Giustiniano ad un magistrato.

Ma la vera protagonista del recupero del diritto Giustinianeo risulta essere la Chiesa.

Intorno alla metà dell'XI secolo era stato avviato un processo di recupero delle regalie, ovvero dei diritti Maiestatici.

Si trattava di un recupero reso opportuno e necessario affinché la fine della dinastia carolingia (888), caratterizzata da una fitta rete di infidelitas, insita in trame familiari, costruisse un nuovo piano sul quale potesse governare il nuovo imperatore.

Il recupero delle regalie, incentrato sul fisco e sul demanio (recupero degli ufficiali, i quali dovevano essere in capo all'imperatore; precisazione di determinate imposizioni fiscali), occupa un arco temporale molto lungo, di circa un secolo.

Questo trova la sua conclusione nel 1158, quando Barbarossa diede avvio alla dieta di Roncallia. Tale situazione portò al recupero dei cosiddetti tres libris Giustinianei, i quali rimasero inutilizzati per tutta l'epoca carolingia.

Questo recupero risulta adducibile all'attività dell'imperatore, mentre il recupero di altre due opere Giustinianee, ovvero l'Authenticum e il Digesto, avviene per mano della Chiesa.

Il rapporto tra Chiesa e impero, ad un certo punto, va via via logorandosi fino a rompersi. La Chiesa non si riconosce più quale istituzione pubblica di Stato; si ha dunque a che fare con una Chiesa proiettata verso nuovi spazi.

La chiesa acquista una dimensione elevata, del tutto innovativa, in particolar modo nell'epoca ove vi furono gli scontri tra l'imperatore Enrico IV ed il papa Gregorio VII.

Nella seconda metà dell'IX secolo i rapporti tra Stato e Chiesa risultano sempre più roventi. La

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Chiesa è insoddisfatta del ruolo che ricopre, ed avverte la necessità di una riforma interna, non gestita dall'impero, bensì dalla Chiesa stessa.

A questa problematica si aggiunge anche quella delle investiture.

Era infatti l'imperatore a nominare il sia il Papa che gli vescovi, decidendo infine a chi elargire i beneficia, creandosi intorno, in tal modo,1 rete di alleanze assai fitta e duratura.

Furono questi i fattori scatenanti che indussero la Chiesa ad accusare l'imperatore della violazione della sacralità dell'ufficio divino, in quanto era il regnante stesso che nominava coloro i quali avessero dovuto ricoprire cariche ecclesiastiche.

La Riforma gregoriana, voluta fortemente dalla Chiesa, la quale era alla ricerca della spiritualità che dal X secolo la animava, nacque dunque da un ordine ecclesiastico, più precisamente dall'ordine dei benedettini che, nel 910, in Francia, a Cluny, aveva già dato vita a un movimento riformatore, il quale prevedeva l'estromissione dell'imperatore dagli interventi sulla Chiesa stessa. Venne così resa indispensabile è necessaria un'obbedienza diretta al Papa sia sotto il profilo della disciplina ecclesiastica.

I contrasti tra il pontefice e l'imperatore nascevano dunque dal delineamento dei ruoli ricoperti dai due personaggi.

Le posizioni della Chiesa e dell'imperatore venivano esposte nei differenti scritti denominati libelli d’elite, atti a difendere le posizioni sia dell'imperatore che, contemporaneamente, della Chiesa. Importante risulta il documento Defensio Enricii, utile al fine di avvalorare la legittimità delle posizioni di Enrico IV.

Il suddetto libello risulta composto intorno al 1084 da Pietro Crasso, autore sconosciuto, del quale si ipotizza l'appartenenza alla cancelleria di Ravenna, considerata la fucina di opere utili ad avvalorare le ragioni dell'imperatore, difese anche in alcuni documenti falsi.

Nonostante solitamente fosse la Chiesa a dare origine a dei documenti fasulli, anche la cancelleria imperiale, in questo il periodo, produce dei falsi, di cui tre risultano essere di fondamentale importanza:

1)Decretum Adrianum;

2)Privilegium Maius;

3)Privilegium Minus.

Questi falsi erano dunque utili a dimostrare che l'imperatore fosse il detentore di tutti poteri sulla terra, conferendogli, in tal modo, la capacità di poter “ tenere a bada” il Papa.

Le posizioni dell'impero venivano difese grazie all'utilizzo di fonti tratte sia dalle sacre scritture che dal diritto romano.

Nonostante nel documento Defensio Enricii vi sia una citazione del Digesto Giustinianeo, non venendo indicato né il luogo dell'opera dal quale viene attinto questo passo, ne la qualità e tanto meno la credibilità del riferimento, tale citazione non risulta essere soddisfacente.

Ma già prima del 1084 il digesto aveva fatto qualche apparizione in luoghi convincenti, in opere redatte dalla Chiesa, le quali venivano maneggiate ancor meglio che nell'ambito della cancelleria

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imperiale.

Il nuovo millennio si aprì con una nuova collezione, quella di Burcardo di Worms, atta a testimoniare i radicali cambiamenti che, all’epoca, colpivano l’ambiente ecclesistico.

Quest'opera venne redatta tra il 1008 e il 1012; è una collezione importante in quanto rappresenta il passaggio da una chiesa ancora di stampo costantiniana ad una Chiesa che, invece, nel nuovo millennio, sente la necessità di occupare nuove posizioni.

L'opera di Burcardo di Worms, nonostante risulti lontana rispetto alle opere dell'ultimo 25ennio del secolo, eccheggiando una matrice moderata, sorvola su differenti argomenti, come quello dei concili, ove aleggiava la dominazione dell'imperatore; o ancora sull'argomento dei beneficia, che, la Chiesa, non voleva fossero decisi solo ed esclusivamente dall'imperatore.

Fu così che la Chesa iniziò a proteggere i propri beni, considerandoli sacri e inviolabili, non intaccabili dunque dall'imperatore.

Con la riforma gregoriana vi è quindi un'esaltazione del pontefice, quale maggior rappresentante ecclesiastico,1 tutela dei beni della Chiesa, e infine la ricerca di una mera riforma spirituale.

Le collezioni che maggiormente evidenziano come la Chiesa risulti travolta dalla riforma gregoriana, sono:

1)la collezione in 74 Titoli, risalente al 1074. L'autore di quest'opera rimane ancor oggi sconosciuto. Essa

venne composta intorno alla metà dell'anno 1000, quando il papato

era retto da Leone IX, o

nei primi sei anni del papato di Gregorio VI.

2)la collezione canonica di Anselmo da Lucca, la quale recupera buona parte della CollezioneTitoli del 1074,

circa i due terzi. L'autore di quest'opera era un grande amico di di

Gregorio VII, e, per queste

motivazioni, ne acquisirà tutte le posizioni.

Essa, al suo interno, contiene gran parte delle Decretalie pseudo Isidoriane, rispondenti alle esigenze di rinascita che caratterizzavano la Chiesa dell'epoca. Ivi è inoltre contenuto il falso documento ecclesiastico denominato Constitutum Constantini, il quale conferiva alla Chiesa il potere decisionale.

La collezione canonica di Anselmo da Lucca risulta inoltre essere la collezione che meglio risponde alla riforma gregoriana. Anselmo da Lucca recupera infatti l’Autenthicum, del quale viene citata qualche collezione.

Il vero manifesto della riforma gregoriana è però rappresentato da un documento intercalato nell'edificio papale, un manoscritto risalente al marzo 1075: il Dictatus Papae, composto da sole 27 proposizioni.

Per l'esiguità dei contenuti, non può dunque essere considerato una vera e propria opera, bensì un foglietto all'interno del quale il Papa Gregorio VII, di suo pugno, scrisse il proprio pensiero le

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proprie posizioni.

queste 27 proposizioni lapidarie erano utili al fine di mettere in risalto la figura del pontefice, la sua preminenza nei confronti dei vescovi dei concili, ma soprattutto nei confronti dell'imperatore.

All'interno del Dictatus Papae è stata riscontrata un'evidente arroganza nelle disposizioni del pontefice, ove viene infatti affermato come l'imperatore debba, in segno di onorificenza, "baciare i piedi al Papa".

Gregorio VII afferma inoltre come il Papa possa fregiarsi dei sigilli imperiali.

Al pontefice veniva infatti riconosciuta, all'interno di questo documento, la capacità di sciogliere i vincoli di sottomissione che legavano il popolo al sovrano, andando a ricoprire così non solo ruoli spirituali, ma anche temporali, tipici dell'autorità regnante.

Infine, nel Dictatus Papae, emergeva un fortissimo strumento utilizzato dalla Chiesa al fine di isolare dall'universalità sia i sovrani che gli privati: la scomunica.

Gli individui,1 volta ricevuta la scomunica, non potevano più essere reintegrati all'interno dell'ambiente ecclesiastico.

Questo documento dunque divenne il vero e proprio manifesto della riforma gregoriana, in quanto raccolse le volontà di Gregorio VII, negli incandescenti anni dell'XI secolo, caratterizzati dalle aspre lotte tra imperatore e Chiesa.

Vi sono inoltre due ipotesi inerenti la Dictatus Papae, secondo le quali questo solo documento potrebbe rappresentare la capitulalatio (suddivisione in capitoli) di un'opera di Gregorio VII, andato oramai perduta, oppure l'indice di un'opera che si sarebbe dovuta redigere. Analizzando questa seconda ipotesi viene subito richiamata alla mente la richiesta che il papa

Gregorio VII fece a Saint Pierre Damiani di intraprendere la stesura di un'opera che raccogliesse al suo interno tutta le idee del pontefice concernenti la vita e la struttura della Chiesa.

Egli però rifiutò la proposta di Gregorio VII.

Saint Pierre Damiani era dotto conoscitore del diritto Giustinianeo; infatti nel 1045 si ritrovò a Ravenna per discutere con altri dotti del problema concernente il computo dei gradi di parentela, che investiva l'uso del computo canonico e anche del computo civile.

Fu dunque la Chiesa, al fine di forgiarsi degli scritti Giustinianei, a recuperare il Digesto, per portare avanti la riforma gregoriana.

Per quanto riguarda quest'opera Giustinianea, ovvero il Digesto, riappare nelle opere di Ivo di Chartres in tre differenti documenti scritti (due dei quali però, risultano essere di paternità dubbia):

1)il Decretum (paternità dubbia)

2)la Panormia (paternità dubbia)

3)La Tripartita.

Ivo di Chartres cita in queste tre opere alcuni passi del Digesto, anche se, in verità, le principali citazioni dell'opera Giustinianea fecero la loro apparizione nell'opera Placito di Marturi del1076 e nella Collectio britannica.

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La Placito di Marturi non era altro che una sentenza emanata nel 1076 a Marturi, cittadina senese. Il convento di San Michele cercava di recuperare dei beni donati all'istituzione circa ottant'anni prima, i quali erano stati usurpati ed usucapiti da un marchese del luogo, il quale li aveva sottratti all'ambiente ecclesiastico.

Il vescovo non si perse d'animo, e i monaci di questo convento, al fine di recuperare tutti quei beni andati ormai perduti, rispolverarono il Digesto, utilizzando un passo utile a vincere la causa.

Il passo in questione era adducibile ad Ulpiano, e consentiva di ottenere la restitutio in integrum sia per i minorenni, che per tutti i maggiorenni che non fossero riusciti ad ottenere giustizia. Rifacendosi a questo scritto i monaci riuscirono a recuperare tutti i beni del marchese aveva preso loro, il quale, in passato, prima della sua morte, non aveva permesso che questi venissero recuperati dai legittimi proprietari. Questo passo venne tratto dal cosiddetto Digestum Vetus.

Il digesto, con i suoi 50 libri, venne ovviamente recuperato in tre momenti differenti.

1)In un primo momento, riapparvero i primi 24 libri, di cui il 24esimo riapparve in completo, presentando unicamente i primi due capitoli. Questa parte dell'opera, riapparsa ancor prima delle altre, viene denominata Digestum Vetus.

2)In un secondo momento vennero recuperati gli ultimi 12 libri dell'opera, denominati Digestum novum.

3)Quelli che vennero recuperati in un terzo ed ultimo momento, furono i libri intermedi dell'opera, denominati Digestum Inforzatum, in quanto andavano a rafforzare le parti preesistenti dell'opera stessa.

Di grande importanza fu infine la Collectio britannica, opera composta da un ecclesiastico tra il 1088 e il 1099, anni nei quali i monaci tentarono di recuperare differenti istituzioni, come il matrimonio; quest'opera è attualmente conservata a Londra presso British museum, ma venne scritta a Roma, ove avvenne anche il ritrovamento del Digestum Vetus.

La Collectio britannica comprende un numero assai elevato di passi del digesto, ben 93 frammenti, citati in maniera corretta e precisa, dei quali 91 appartenenti al Digestum Vetus, il 92esimo al

Digestum Inforzatum , e il 93esimo al Digestum Novum.

Analizzando la composizione di quest'opera sorge però spontaneo un interrogativo: come è possibile spiegare la presenza di questi ultimi due frammenti dato che all'epoca era riscontrata la presenza del solo Digestum vetus?

Due ipotesi cercano di rispondere coerentemente a questo quesito:

1)essendo il Digesto un manoscritto composto da 50 libri, i quali vennero, nel corso degli anni, suddivisi in differenti tomi, è fattibile pensare che la redazione di quest'opera avvenuta a Roma tra il 1088 il 1099, contenesse anche alcuni frammenti non appartenenti al Digestum vetus; questa spiegazione sarebbe plausibile se si riscontrasse una suddivisione in due tomi del documento in questione.

2)La spiegazione più verosimile risulta quella che afferma come i due frammenti non appartenenti

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a Digestum vetus siano stati aggiunti in seguito alla redazione dell'opera.

Questo infatti spiegherebbe le motivazioni per le quali i frammenti contenuti nel Digestum vetus vengano inseriti con una mera regolarità, tanto da apparire redatti, all'interno della Collectio britannica, con armonia e costanza, divenendo rappresentativi dei primi 24 libri; discorso differente invece riguarda gli di ultimi due frammenti, i quali, appaiono disconnessi ai precedenti.

A Roma, tra il 1088 il 1099, venne utilizzata una particolare edizione manoscritta del Digesto, la più antica che avesse circolato in Occidente: la Littera Pisano Florentina (così denominata in quanto dapprima si riscontrava la sua presenza presso la città di Pisa nel XII secolo, ed in seguito venne importata a Firenze, agli inizi del 400, ove si trova ancora oggi).

Questa particolare edizione manoscritta, secondo taluni, rappresenterebbe la redazione del Digesto inviata nell'Italia da Giustiniano dopo la conquista dei Goti, e quindi con la Pragmatica Sanctio.

Per diverso tempo si è ritenuto che in Italia questa lettera rappresentasse la matrice di tutte le redazioni successive del Digesto circolanti nel territorio nostrano, in particolare della Vulgata Bolognesis, opera utilizzata nella scuola di Irnerio presso la città di Bologna.

A dimostrazione di un plausibile collegamento tra le due tradizioni manoscritte è la presenza, in entrambe le opere, di una celebre inversione di fogli.

La Littera contiene infatti un errore di impaginazione, il quale viene riscontrato in eguale modo anche all'interno della Vulgata.

Nonostante si riscontri questa coincidenza che crea un collegamento fittizio tra le tue opere, sono però tante le sostanziali differenze che intercorrono tra esse.

Risulta perciò necessario immaginare la presenza di redazioni intermedie tra i due documenti in questione, al fine di giustificare le notevoli differenze riscontrate.

Due sono le ipotesi che riguardano l'esistenza di una possibile redazione intermedia:

1)da alcuni studiosi è stato sostenuto che una relazione intermedia, collocata intorno all'XI secolo, rappresentò la vera matrice della Vulgata Bolognesis.

2)secondo Cortese, l'ipotesi che colloca quest'opera intermedia nell'XI secolo, risulta inesatta. Egli infatti ritiene che la ramificazione tra le due edizioni manoscritte sarebbe avvenuta molto prima, addirittura ancor prima del 603, in età post-Giustinianea, in quanto già nella redazione di Gregorio Magno, denominata Communitorium, si sarebbe fatto uso non dell'originale Littera Pisano Florentina, ma di una copia di questo documento fantasiosamente denominata Codex secundus.

La Collectio Britannica, dunque, utilizzò probabilmente la copia del Digesto intermedia, collocata tra la Littera Pisano Florentina e la Vulgata Bolognesis, ovvero il Codex Secundus, che evidenzia una fase di passaggio tra le due edizioni; questo giustificherebbe l'appartenenza al medesimo filone di ambedue i documenti.

La lotta tra impero e Chiesa portata avanti da Gregorio VII e da Enrico IV si fece assai più aspra dopo gennaio del 1076, quando la Chiesa cercava di avvalorare le proprie pretese contro l'imperatore utilizzando i testi Giustinianei originali, recuperati appunto dall'ambiente

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ecclesiastico.

La forte religiosità che connota il medioevo non si spegne neppure in questo periodo di aspre lotte; è anzi l'impero che sente la necessità di tener vivi i collegamenti esistenti tra i regolamenti dello Stato e le leggi ecclesiastiche, avviando una forte riscoperta dei due ordinamenti che vigevano all'interno dell'ambito sociale: l'ordinamento civile e l'ordinamento canonico, ricordando in tal modo la teoria del corpo misto di Papa Gelasio I.

L'uomo, infatti, durante la sua vita terrena, doveva tener conto non solo delle leggi che regolamentavano l'ambiente civile, e dunque dell'ordinamento civile, ma anche del regolamento canonico, conducendo in tal modo una vita rilevante sia sotto il profilo giuridico che sotto il profilo religioso, senza mai trasgredire la legge, né i dettami divini.

La convivenza e il rispetto di ambedue i regolamenti, ovvero dell'ordinamento civile e canonico, darà origine all’ Utraque Lex, il cui significato è: l'una e l'altra legge.

Da questa formula, scaturirà in seguito a una sorta di evoluzione, che porterà alla luce l’ Utrumque Ius, dal significato l'uno e l'altro diritto.

Con esso si giungerà alla fusione dei due diritti, canonico e civile, che daranno origine ad un unico ordinamento, dal quale attingeranno indistintamente sia la figura del giurista che dell'ecclesiastico.

Questo sistema entrò in vigore a partire dal 1300, con la nascita della scuola dei commentatori.

Prima del 300, ovvero del periodo di affermazione dell’ Utrumque Ius, venivo utilizzata dunque l’Utraque Lex, ovvero il rispetto dei due distinti ordinamenti, quello dello Stato e quello della Chiesa, al fine di condurre una vita retta e giusta.

Il rispetto dell’Utraque Lex faceva sorgere differenti problematiche.

Innanzitutto, essendovi due distinti ordinamenti, per quanto concerneva all'ambito del rispetto delle leggi divine, bisognava trovare un sistema al fine di renderle inattaccabili; inoltre bisognava cercare di dar luogo ad un compromesso per tutte quelle leggi canoniche che contrastavano con l'ordinamento civile.

Infatti, nel caso in cui vi fosse un contrasto tra l'ordinamento civile e l'ordinamento canonico, quale delle due legislazioni doveva prevalere sull'altra?

Naturalmente, tale quesito, non vi era una risposta equa

Il civilista, infatti, scavalcava le norme canoniche senza mai però intaccare quelle divine; mentre il canonista, ovviamente, faceva prevalere i principi canonici su quelli civili.

Queste problematiche vennero meno con l'affermarsi dell’ Utrumque Ius.

Infatti, essendoci un unico ordinamento, vi sarà la prevalenza di un precetto che aderisce ai principi etici più diffusi.

Dunque, sia il civilista che il canonista, si potranno occupare di entrambi gli ordinamenti, ormai fusi all'interno di un'unica legislazione.

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PARTE SECONDA

Capitolo 1: scuole preirneriane di diritto

La prima scuola scientifica di diritto romano è quella di Irnerio, nata a Bologna nei primi anni del XII secolo.

Ma prima di Irnerio, vi era stato qualche studio scientifico del diritto? esistevano, dunque, scuole preirneriane?

Se ci si interroga sul problema inerente la diffusione della cultura nell'alto medioevo, ci si rende conto che la cultura di livello abbastanza elevato veniva insegnata all'interno delle scuole di Arti Liberali, adatte agli uomini liberi; esse rappresentavano i nostri attuali ginnasi, ove venivano insegnati principi teorici i quali venivano applicati all'attività quotidiana dell'uomo.

Le scuole di Arti liberali erano degli istituti di matrice ecclesiastica, che sorgevano presso le grandi cattedrali, essendo all'epoca, la Chiesa la vera detentrice della cultura.

Erano caratterizzate da un filone comune: la mera rilevanza pratica degli insegnamenti ivi impartiti.

Le arti liberali insegnate all'interno di queste scuole erano 7, suddivise in due grandi gruppi:

1)arti sermoniali: comprendevano l'insegnamento della dialettica, della grammatica, e della retorica.

Dovevano servire alla formazione dell'avvocato, al fine di far apprendere agli studenti i regolamenti e le modalità del porsi agli altri individui, parlando e scrivendo in maniera corretta.

2)arti reali: termine derivante dal latino res. Esse comprendevano lo studio della musica,

dell'astronomia o dell'astrologia, della geometria e dell'aritmetica. Erano tutti insegnamenti volti alla conoscenza di tutte le cose.

Negli studi che venivano effettuati all'interno delle scuole di arti liberali non vi era un indirizzo

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specifico verso una materia concernente in modo specifico il diritto.

Qualche nozione veniva impartita nel corso delle arti sermoniali, e in speciale modo là dove si studiava la retorica, caratterizzata dalla lettura di Cicerone.

Le scuole di arti liberali rappresentavano i luoghi di studio e di formazione di futuri avvocati e magistrati.

Prendendo in considerazione queste tipologie di scuole bisogna considerare che gli imperatori carolingi sentirono la necessità di elevare il livello culturale dell'epoca.

Per quanto concerne l'età carolingia in Italia, bisogna considerare il capitolare ecclesiastico dell'825 di Lotario, il quale testimonia la presenza di scuole di arti liberali sparse all'interno del regno italico.

Forse questo capitolare non istituiva una nuova rete di scuole, ma aveva come obiettivo quello di ridistribuire il numero di studenti frequentanti in modo uniforme all'interno degli istituti preesistenti.

In età preirneriana, l'unica scuola di diritto di cui è accertata l'esistenza, testimoniata da differenti opere e documenti da essa stessa prodotti, è quella situata presso la città di Pavia, sorta accanto alla rete di scuole di altri liberali.

Essa si differenzia da quella che nascerà con Irnerio in quanto al suo interno non vengono impartite lezioni di diritto romano; l'istituto risultava infatti incentrato sullo studio del diritto longobardo e Franco, basandosi sui liber longobardi e sul capitolari carolingi.

Nella scuola di diritto veniva utilizzato il Liber Papiensis, una raccolta di materiale normativo, contenente i liber longobardi e il capitolare italicum carolingio, caratterizzato dalla presenza al suo interno di editti vigenti in Italia.

La redazione di questo libro si va formando con il tempo, raggiungendo la sua stabilità nell’XI secolo.

All'interno della scuola di Pavia si sentì l'esigenza di ridistribuire il materiale di studio in maniera sistematica.

Nel Liber Papiensis il materiale risultava riordinato in ordine cronologico, e necessitava di una ridistribuzione sistematica, la quale invece risultava una delle caratteristiche principali della lex longobarda, contenente lo stesso materiale del Liber.

Questa tipologia di scuola nacque a Pavia per la formazione professionale di coloro che dovevano trovare impiego all'interno dell'ambito amministrativo e giuridico.

Fondamentalmente questo istituto professionale mostrò interesse di tipo prevalentemente pratico, orientandosi dunque verso lo studio del diritto che trovava applicazione nel foro. Infatti, da essa uscirono numerosi formulari, tesi alla pratica del diritto che trovava applicazione all'interno del foro, in particolar modo nell'ambito della materia processuale.

Ivi il materiale è riportato in ordine cronologico. L'elemento della cronologicità servirà differenziare il capitolare italicum dalla lex longobarda.

L'opera più significativa e di maggior rilievo prodotta da diversi giuristi della scuola di Pavia prende il nome di Expositio ad Librum Papiense, la quale rappresentava una sorta di commento analitico

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alle varie norme contenute all'interno del Liber Papiensis, ed era anch'essa caratterizzata da una formazione stratificata.

Al suo interno i giuristi dell'istituto vennero distinti in tre differenti categorie: antiqui, antiquissimi e moderni. Questa suddivisione fa percepire quanto antica fosse questa scuola, e concerne l'approccio nei confronti del diritto romano e la considerazione che adesso venne da essi riservata.

Dallo studio della Expositio ad Librum Papiense è possibile desumere che tutte e tre le categorie di giuristi considerassero il diritto romano quale lex generalis omnium, ovvero la legge generale di tutti gli individui, dalla quale bisognava attingere in caso vi fosse una lacuna all'interno del diritto Franco-longobardo.

Oltre alla scuola di Pavia, molti studiosi, in passato, affermarono erroneamente che fosse possibile ipotizzare l'esistenza di scuole preirneriane situate una nella città di Roma e una in quella di Ravenna.

Ma a differenza della prima, la qui reale esistenza è testimoniata dalla presenza di opere e documenti, la situazione che aleggia intorno all'ipotetica esistenza di queste due scuole è minata da dubbi e lacune.

Per indagare sulla possibile esistenza delle scuole di Roma e Ravenna, risulta necessario analizzare gli eventi storici dell'epoca.

Odofredo, giurista e glossatore molto scrupoloso e attento, riportava all'interno delle sue opere, testimonianze di storia non confermatene né tanto meno accompagnate da alcuna documentazione.

Egli affermò che la scuola di Bologna nacque sulla base di quelle di Roma e Ravenna.

Odofredo, all'interno dei suoi scritti, sostiene che i cosiddetti liber legales, materie di studio all'interno della scuola di Bologna, nacquero nell'istituto di Roma, per poi essere importati a Ravenna e infine approdare nella scuola di Irnerio.

questa tesi fece supporre la possibile esistenza di queste due scuole preirneriane.

S. Pierre Damiani, nel 1045, secondo documentazioni storiche approvate, si trovava a Ravenna per disputare con i dotti in materia di compiuti di gradi di parentela.

Egli difendeva il computo Canonico e, per questa sua posizione, differiva dagli membri dell'assemblea, i quali portavano avanti il baluardo del computo Giustinaneo.

I dotti, essendo conoscitori del diritto Giustinaneo e portando avanti il suo computo, potevano essere in qualche modo docenti di una delle scuole esistenti all'epoca?

Questi individui di grande conoscenza, nel racconto descrittivo della disputa, vennero distinti come coloro che si forgiavano di una ferula, bacchetta utilizzata dei docenti nelle ore di lezione con gli studenti.

L'assemblea in questione si svolse in un ginnasio, e ciò potrebbe ricondurre all'aula di un istituto scolastico.

Ma, seppur nel loro complesso possano sembrare corrette, quest'ipotesi non sono sufficienti a garantire la mera esistenza della scuola di Ravenna, alla quale non può essere ascritto alcun

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documento.

Inoltre, la ferula, ovvero la bacchetta della quale si forgiavano tutti i dotti ivi presenti, veniva utilizzata non solo dagli insegnanti, ma in particolar modo da magistrati e giudici.

Per quanto riguarda il discorso inerente la scuola di Roma, esso si presenta assai più semplice e molto meno complesso di quello riservato alla possibilità dell'esistenza della scuola preirneriane a di Ravenna.

Nonostante Irnerio si recò a Roma per conto di Enrico IV, si trattenne nella città solo pochi mesi,1 tempo assai insufficiente al fine di fondare una vera e propria scuola di diritto.

Dunque, esclusa la possibile esistenza di queste due scuole, la prima vera e propria scuola scientifica del diritto romano venne fondata a Bologna.

La sua nascita venne anticipata della riemersione dei testi originali Giustinianei caduti nell'oblio, e avvenne per merito dell'attività di recupero attuata dal giurista Irnerio,1 figura che assume svariate caratteristiche.

Dapprima la storiografia ci fornisce l'immagine di un Irnerio giurista, il quale poi, con la nascita di questa scuola, diverrà filologo e al contempo maestro.

Ma chi può essere considerato il vero precursore di Irnerio? era forse Pepo? che legami intercorrono tra il fondatore della scuola di Bologna e Pepo?

Le fonti che ci forniscono differenti indicazioni sulla figura di Pepo sono di difficile interpretazione. Nel Placito di maturi, del 1076, venne denunciata la presenza di un certo Pepo legis doctor, appellativo utilizzato poi, in seguito, al fine di designare tutti i maestri che insegnavano all'interno delle scuole universitarie.

Ma il Pepo ivi citato potrebbe non esser la stessa persona che viene considerato il precursore di Irnerio.

Con il nomignolo, infatti, Pepo venivano usualmente soprannominati tutti gli individui di nome Pietro; questa era un'usanza assai diffusa in particolar modo nell'Italia occidentale.

Del Pepo precursore di Irnerio ci fornisce notizie interessanti Odofredo, affermando che, nonostante la sua attività, non ebbe una grande notorietà a Bologna.

La meritata fama viene invece raggiunta da Pepo nella Francia del periodo successivo. Infatti, Radulfus Niger, maestro francese di arti liberali, che da una testimonianza della sua grandezza, indica Pepo come un grandissimo uomo di cultura, il cui nome venne addirittura paragonato all'aurora surgens.

Il nome Pepo appare anche all'interno di un placito lombardo, risalente ad un arco temporale che va dal 1084 al 1090, anni questi in cui era accesissima la lotta tra impero e chiesa.

All'interno di quest'opera egli insorge contro una legge conforme al diritto Franco longobardo vigente in Italia all'epoca, opponendosi al fatto che, la condanna per la morte di un servo, causi al colpevole unicamente una combinazione pecuniaria.

Pepo, infatti, rivendicava la pena capitale per l'uccisione di un servo, portando in tal modo alla luce l'eguaglianza tra gli uomini in maniera conforme al diritto naturale, secondo il quale l'uccisione di un uomo andava punita con una condanna a morte emessa nei confronti del colpevole.

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Ciò fa dunque pensare che Pepo, appellandosi alla legge del taglione, si propone come canonista legato al regime dell' utraque lex, interpretata però dalla mente di un canonista, il quale si basa unicamente sui precetti canonici della Bibbia. In questo caso, dunque, il diritto canonico prevale su quello Giustinaneo

Questa vicenda evidenzia come Pepo, chiedendo la pena capitale per un simile delitto, non presenti i caratteri tipici di un romanista.

Il Pepo in questione, secondo alcuni studi, rappresentava la figura del vescovo scismatico di Bologna, stabilito nella medesima città dal 1080 al 1096, il cui vero nome di battesimo era Pietro. Negli anni più accesi della lotta che si consumava tra la Chiesa e l'impero vi fu infatti uno scisma sulle nomine degli uomini ecclesiastici, caratterizzato dalla richiesta, da parte degli uomini della Chiesa, che le decisioni inerenti le cariche cadessero non più in capo all'imperatore, bensì dipendesse dalla Papa.

Una seconda interpretazione che cerca di dare un volto alla figura di Pepo precursore di Irnerio, è quella che vaglia la possibilità che differenti operette di materia canonica,sorte in questo periodo, legate alla Francia e all'Italia, presentino alcune caratteristiche riconducibili a questa misteriosa figura.

Questa operette, legate tra loro per via degli ambienti in cui nascono, hanno la caratteristica di essere correlate tra loro, presentando la caratteristica del canovaccio (ripetizione sistematica di parti di testo in tutte le opere), e si distinguono in:

1)libro di Tubinga

2)libro di Asburnham

3)libro di Gratz

4)Esposiciones Legum romanorum Petri.

Tra le quattro, l'operetta più importante, è quella denominata Esposiciones Legum romanorum Petri, il cui titolo, tradotto, risulta esposizioni delle leggi romane di Pietro (Pepo), e i cui contenuti si riscontrano anche all'interno del libro di Tubinga.

Di questo documento, la parte più importante è il proemio, ove viene affermato che verranno cancellate tutte le leggi non più vigenti, e tutte le norme che contrastano con il diritto naturale. Ivi, dunque, è possibile riscontrare numerose affinità di pensiero con quello di Pepo contenuto nella Placito Lombarda.

Pepo era dunque un canonista che si trovava a Bologna per insegnare all'interno degli ambienti ecclesiastici.

Nonostante queste differenti ipotesi, non esiste una risposta certa sulla configurazione di questo misterioso personaggio il cui soprannome è Pepo.

Questi era sicuramente il precursore di Irnerio, e, le due ipotesi, lo designano o come il vescovo scismatico di Bologna il cui nome era caduto nell'oblio, oppure come un ecclesiastico che insegnava nella medesima città del vescovo in questione.

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Nonostante un alone di mistero aleggi intorno personaggio di Pepo, si ha la certezza che questi non contenga al palma di creatore della scuola scientifica di diritto romano, da sempre detenuta da Irnerio.

Irnerio è un nome di matrice germanica, proveniente dalla parola Wernerius, assai diffuso, all'epoca, anche nell'Italia meridionale.

La sua appartenenza alla natio teutonica, viene testimoniata da differenti scritti; questa sua provenienza spiegherebbe lo stretto legame tra Irnerio e l'imperatore Enrico IV, il quale si circondò di Fideles germanici.

Questa stretta vicinanza con l'imperatore fu la causa di una scomunica.

Gli anni in questione, sono infatti i più duri che caratterizzano la lotta tra impero e Chiesa.

Nel 1119, l'imperatore Enrico IV insieme alla sua cerchia di fedeli, Irnerio compreso, ricevettero una scomunica dal Papa, la quale però decadde in poco tempo grazie al concordato di Worms del 1122.

Questi sono anche gli anni in cui la scuola di Bologna inizia a vacillare a causa dell'allontanamento obbligatorio del suo fondatore, il quale dovette trasferirsi al di fuori dell'Italia.

Dalle notizie che ci vengono fornite dalla storiografia, Irnerio dapprima appare come colui che riceve una petitio, ovvero una richiesta, da parte di Matilde di Canossa, donna fedelissima al Papa, figlia di quella Beatrice del Placito di Marturi.

Ella, essendo estremamente devota all'ambiente ecclesiastico, si poneva in una posizione antitetica rispetto all'imperatore.

Matilde, secondo gli avvenimenti storici, fedelissima al Papa, chiese ad Irnerio di renovare il librum Legum, al fine di compiere un'edizione rinnovata che riportasse i testi Giustinianei alla loro purezza originale, intraprendendo la strada del filologo.

Da alcuni storici, questo avvicinamento di Matilde ad Irnerio, uomo appartenente alla ristretta cerchia di fideles dell'imperatore, aveva un significato ben preciso: evidenziava una sorta di riavvicinamento tra impero e chiesa, ed ella, in questa nuova fase, avrebbe impersonato un vicario della chiesa stessa, alla quale era assai devota e legata.

Gli storici cercarono dunque dunque di forzare la storia, al fine di attribuire a Matilde di Canossa degli avvenimenti ad ella non adducibili; ciò lo si riscontra anche nella tesi che tende ad interpretare questa richiesta quale incipit per la costruzione della scuola bolognese.

Tutti i documenti a noi oggi pervenuti che parlano della figura di Irnerio risalgono ad un arco temporale che si colloca tra il 1112 e il 1125, anni questi in cui, il fondatore della scuola di Bologna, aveva già intrapreso il suo operato. Non vi sono dunque testimonianze scritte inerenti gli anni della sua nascita.

Infatti, al quesito "quando nacque Irnerio?", non è attribuibile alcuna risposta attendibile. Alcuni storici collocano la sua nascita intorno al 1055. Ma nessuna ipotesi viene attualmente accertata; si sa unicamente che questi nacque nell'XI sec, e morì tra il 1125 e il 1130.

Il ritratto di Irnerio, fornitoci delle fonti storiche, lo dipinge nelle vesti di giudice e di causidicis; da essa però non ci perviene alcuna notizia sul suo magistero nella scuola di Bologna.

La documentazione certa riguarda unicamente quella che attesta la richiesta di Matilde verso

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Irnerio a compiere una relazione critica di testi Giustinianei, compito questo assai difficile.

Il codice Giustinaneo attuale risale alla versione ricostruita dei giuristi bolognesi.

I glossatori cercarono, nel recupero di questi testi, di compiere una Collectio che potesse rispondere alle esigenze di purezza ed integrità richieste dalla stessa Matilde di Canossa.

Irnerio non utilizzò l'epitome Iuliani proprio per poter giungere ad una accertata purezza del testo.

Per quanto concerne l'ambito delle opere Giustinianei, risulti infatti necessario effettuare una distinzione tra le costituzioni e le novelle.

Per quanto concerne l'aspetto formale delle costituzioni risulta necessario ricordare come, al suo interno, le norme fossero presentate in forma sintetica; mentre quelle contenute all'interno delle novelle risultavano prolisse, non precise e fuorvianti.

Al fine di rispondere alle richieste di Matilde, Irnerio si domandò se le costituzioni dell'Authenticum provenissero realmente dalla cancelleria imperiale.

Esse, infatti, erano sì norme vigenti, ma di dubbia paternità.

Egli dunque, nel dubbio, annotò, al fine di non escludere nulla nella redazione dell'opera richiestagli, il contenuto delle costituzioni delle novelle, che in qualche modo innovano il codice, ai margini dell'opera.

Irnerio, da principio, non ritenne necessario inserire le costituzioni dell'Authenticum all'interno di quest'edizione critica che andava facendo.

Risultava comunque necessario tener conto del contenuto delle novelle, in quanto era caratterizzato dalla presenza di orme vigenti che rinnovavano la costituzione stessa del codice. Così inserì il loro contenuto in annotazioni, denominate autentiche, poste nei margini della sua opera, per far capire che esse non erano parti inerenti il codice stesso.

Della sua attività, comunque, non vi è alcun documento che possa rendergli giustizia.

Tra il 1800 il 1900 si sentì la necessità di affidare la paternità di un certo numero di opere, nonostante questa fosse decisamente inesatta, a Irnerio.

I documenti in questione erano:

1)summa al codice  summa: tipica opera dei glossatori;

2)summa ai glossatori;

3)summa longobardistica  inerente il diritto longobardo;

4)Quaestiones de iuris subtilitatibus.

Nessuna di queste opere, risultò però adducibile ad Irnerio.

Egli, di suo pugno, ci lasciò numerose glosse e parte di un formulario, di cui scrisse l’enfiteusi.

Le glosse erano delle brevi annotazioni che venivano apposte dal maestro o da un allievo per conto del maestro stesso, dopo che questi aveva letto e analizzato un testo Giustinianeo

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mettendone in evidenza la sostanza e il contenuto. Le glosse, dunque, avevano una matrice scolastica.

La lettura dei testi Giustinianei, effettuata dai maestri all'interno degli istituti scolastici, era atta ad analizzare i contenuti e le norme ivi presenti, e a fine lezione il docente, all'interno della glossa, inseriva il germe della spiegazione, ovvero il contenuto della lezione tenuta.

Per quanto concerne le glosse, ne sono riscontrabili due differenti tipi: le interlineari, precursori della seconda tipologia, e le marginali.

Le glosse interlineari erano degli scritti molto minuti; potevano essere poste tra una riga e l’altra del testo, a causa dell'esiguità dei loro contenuti, ed erano solite racchiudere unicamente la sostituzione di una parola presente nel documento analizzato con un'altra.

Le glosse marginali, postume alle glosse interlineari, erano dei piccoli commenti utili al fine di collegare l'intera parte della compilazione. Ivi si è soliti riscontrare un qualche riferimento al mero significato del testo di una norma, contenuta nel documento analizzato, relazionata da ad una norma sempre di matrice Giustinianea, ma situata in un'altra opera.

Questi tipologia di glossa era sempre posta a margine del testo, in quanto, a causa della sua corposità, a differenza della precedente, non poteva essere posta tra una riga e l'altra.

La glossa darà inoltre origine ad un determinato genere letterario, quello dei glossatori, il quale darà il nome alla nota scuola dei glossatori.

Altri generi letterari, nati nella scuola in differenti momenti della vita di questo studio, furono le

Summe, le Quaestiones e i Brocardi.

La stabilità della scuola fondata da Irnerio è adducibile unicamente alla fortuna.

Non vi era infatti un'istituzione che desse origine alla scuola in questione. Erano gli studenti stessi che consentirono alla scuola di avere la rinomata stabilità.

Secondo la tradizione, gli allievi diritti di Irnerio furono i 4 dottori: Bulgaro, Martino, Jacopo e Ugo. Nonostante alcuni di questi morirono intorno al 1060, nonostante non vi sia la certezza di questa tradizione, si è comunque soliti ritenere che questi fossero realmente allievi diritti del fondatore della scuola di Bologna.

Tra i 4, 2 furono gli studenti che emersero a causa delle loro posizioni contrastanti: Bulgaro e Martino Gosia.

Le loro ideologie contrastanti, mettono tal modo in evidenza un aspetto molto importante, ovvero il fatto che, all'interno della scuola di Bologna, agli inizi, non vi fosse alcuna stabilità.

Bulgaro era il protagonista di un indirizzo che aveva come baluardo quello del rigor iuris (rigore del diritto) Giustinianeo.

Martino Gosia portò avanti un indirizzo equitativo legato ad un equitas che sfugge a una mera comprensione. Quella di Martino, infatti, non era l’equitas di un civilista, che assumeva i caratteri di un punto fermo. Questa era un’equitas improvvisata, attinta da materie improvvisate, non Giustinianee.

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Egli effettuò una ricerca del diritto in chiave equitativa.

L’equitas gosiana (bursalis o capitana) non era dunque riscontrata nel digesto.

Essa rappresenta un attaccamento al ceto dei giuristi legato all'atto pratico; teneva conto della presenza dell’ utraque lex.

Così, la vita quotidiana, secondo questa chiave di lettura, richiedeva il compenetramento di differenti diritti: Giustinaneo, canonico e longobardo.

Per quanto concerne le tesi sostenute da Bulgaro e Gosia, alcune sostanziali differenze possono essere attinte analizzando la posizione che questi assumono nei confronti del numero di testimoni che devono essere presenti al fine di portare a termine un negozio giuridico.

In un estratto, tratto da un passo di Matteo Evangelista, emerge come al fine di diffondere la dottrina cristiana fosse necessario nonchè sufficiente la presenza contemporanea di due o tre persone, considerate portatrici della verità.

Si poteva dunque desumere che in ogni causa fossero indispensabili dai due ai tre testimoni.

Il contenuto di questo estratto andava a contrastare con le direttive impartite dal diritto Giustinianeo, il quale prevedeva che vi fosse la presenza di sette testimoni per tutte le a ciò che veniva prescritto all'interno del diritto clausole testamentarie.

Bulgaro sostenne la tesi che si riscontra all'interno del passo di Matteo Evangelista, affermando dunque che fosse necessaria nonché sufficiente la presenza di due al massimo tre testimoni.

Contrariamente, Gosia, aderendo alle prescrizioni del diritto Giustinianeo, sostiene la tesi secondo la quale fossero indispensabili sette testimoni per il testamento; egli comunque fece una netta distinzione tra le clausole testamentarie, ove appunto indispensabile era la presenza di sette testimoni, e gli altri casi, dove, secondo Martino, erano sufficienti due o tre testimoni.

Queste due posizioni differenti tenute dai due dotti in questione, spesso, come ci viene testimoniato dalla storiografia, si invertirono: Bulgaro, infatti, risultò un attento rispettoso dell’ equitas (di quella vera, civilista); Martino estremamente attento al rigor iuris.

Proprio a Bologna nacque l'esigenza di studiare diritto Giustinaneo, con il quale si cercava di epurare tutti gli altri diritti che ad esso non potevano essere affiancati; in questa città prevalse l'indirizzo di Bulgaro, e del suo rigor iuris, proiettato verso il futuro.

L'indirizzo di Martino, invece, proiettato verso il passato, il cui fulcro era rappresentato dall'utilizzo di una particolare equitas, non si diffuse a Bologna, ma in altre scuole di glossatori sparse per l'Italia.

Questa posizione, infatti, era quella incarnata dei giuristi legati al utraque lex: il diritto Giustinianeo veniva interpretato e adattato alla realtà di allora.

La posizione di Bulgaro, come detto sopra, ebbe una grande diffusione presso la scuola di Bologna, ove vi fu una netta rottura tra l'atto pratico e lo studio scientifico del diritto.

Ivi, la figura del giurista, isolato da ciò che accadeva all'interno del foro, studiava il diritto

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Giustinianeo, senza che questo venisse modificato al fine di essere adattato alla realtà del tempo.

Le cosiddette scuole minori, di larga diffusione soprattutto nell'Italia settentrionale, porteranno invece avanti la tesi gosiana, legata all'atto pratico del foro.

l'equitas gosiana veniva ritenuta di volta in volta, in caso in caso.

I gosiani utilizzeranno in particolar modo un'opera: la cronaca ravennatae, ove veniva descritto come nel 1045 St. Pierre Damiani si trovava a Ravenna per difendere il computo dei gradi di parentela secondo il diritto canonico.

Per quanto concerne la posizione tenuta nei confronti del computo dei gradi di parentela, è possibile riscontrare due tesi differenti, sostenute l'una da Gosia e l'altra da Bulgaro.

Il quesito inerente le modalità in cui dovevano essere computati i gradi di parentela caratterizza il nucleo di scontro di questi due dotti.

La soluzione gosiana, che verrà poi adottata dagli ambienti di allora, trovava un compromesso tra il diritto canonico e il diritto civile, sostenendo che per tutte le materie di interesse civile doveva venire utilizzato il computo Giustinaneo (per il testamento: computo Romano); mentre, per tutte le materie che interessavano in maniera diretta l'ambito religioso, era previsto l'utilizzo del computo canonico, come, ad esempio, per il matrimonio.

Secondo Bulgaro, invece, doveva in ogni caso prevalere il computo dei gradi di parentela secondo il diritto romano.

Un'altra disputa che caratterizzò i contrasti tra Bulgaro e Martino fu quella inerente il giuramento. Questo scontro nacque a causa della reinterpretazione di un testo contenuto all'interno del Codex Giustinaneo di Alessandro Severo.

Il testo tratta di un giovane, minore di 25 anni, il quale aliena un bene mediante un giuramento confirmatorio, mediante il quale giura di non richiedere indietro il bene in questione.

Questi, però, si pentì, e si rivolse ad Alessandro Severo al fine di ottenere la restitutio in integrum dell'oggetto alienato.

Bulgaro e Gosia si chiesero perciò se il giuramento citato, fosse in grado di far nascere un'obbligazione, e al suddetto quesito diedero ovviamente due risposte differenti:

Bulgaro riteneva che se vi i fossero stati dei vizi formali, in genere, l'alienazione sarebbe stata invalida e ovviamente revocabile.

In tal caso, non essendovi dei testimoni che potessero affermare come si fosse svolto il suddetto giuramento, se nel rispetto delle regole o meno, l'alienazione in questione diveniva invalida.

Gosia, invece, riteneva, contrariamente, che il giuramento fosse in ogni caso la matrice di un'obbligatorietà che andava a sanare la possibile annullabilità.

La soluzione proposta da Martino Gosia affondava le radici su una decisione legislativa dell'imperatore Federico Barbarossa.

Egli soggiornò a Bologna, e consentì ai gosiani una costituzione imperiale utile al fine di far

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prevalere il loro diritto: la costituzione sacramenta puberum, che concedeva un valore autonomo al giuramento, il quale diveniva fonte di obbligazione.

I casi che ci mostrano come i gosiani fossero indirizzati verso il compromesso dell’ utraque lex sono due:

essi, innanzitutto, portano avanti la tesi secondo la quale risulta essere necessario effettuare un adattamento del diritto Giustinaneo con quello canonico e longobardo; in secondo luogo, i gosiani effettuano un'apertura del diritto Giustinianeo verso gli altri diritti che è possibile riscontrare all'interno delle scuole minori dell'ultima fase della scuola di Bologna.

Altro elemento di fondamentale importanza, come detto sopra, risultava essere l’equitas, la quale poteva essere soggetta differenti interpretazioni a seconda del suo carattere civilista o canonista.

L’equitas civilista collocava il diritto naturale nell'ordinamento giuridico. Il diritto naturale era da ricollegare a Dio, autore di ogni cosa e della natura; questo diritto risultava comunque essere differente dal cosiddetto diritto divino, ricollegato in maniera immediata a Dio.

Risultava comunque assai difficile delineare i confini tra il diritto naturale il diritto divino.

Secondo i civilisti il diritto divino erano quell’insieme di norme riconducibile direttamente a Dio (es Bibbia).

Per i canonisti, invece, il diritto divino risultava essere decisamente più ampio.

Il diritto naturale, inoltre, veniva concepito dai civilisti come quel diritto cui fanno riferimento diversi istituti che accomunano l’uomo con gli altri animali, ad esempio il matrimonio e la famiglia. Secondo giuristi dopo il diritto naturale si collocava il diritto delle genti (Ius Gentium), contenente istituti "comuni a tutta l'universalità", come la proprietà, la schiavitù, il diritto di pace e di guerra, ecc.

Vi era, infine, lo Ius civile, il quale andava ad aggiungere allo Ius gentium tutti i diritti propri di ogni singolo popolo.

L’equitas, dunque, non risultava attinta dal diritto naturale.

Quello dell’equitas non era quindi un concetto astratto, ma poteva essere rinvenuto all'interno della compilazione Giustinianea, in particolar modo nel Digesto, ove si scontravano soluzioni di natura equitativa proposte nelle parti degli editti pretorii ivi riportati.

Nelle scuole delle arti liberali questo concetto veniva studiato in riferimento alle opere di Cicerone, ove l’equitas corrispondeva all'eguaglianza.

Essa risultava essere utile al fine di disciplinare casi simili in modi uguali.

L’equitas rappresentava la corrispondenza di un atto o di un negozio con la sua causa. La si otteneva quando un caso o un negozio veniva portato a termine seguendo lo schema di un negozio o di un atto previsto dal diritto stesso.

Ad esempio, una compravendita veniva considerata equa, unicamente si suoi procedimenti seguivano quelli previsti dal diritto.

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Di fondamentale importanza però, in materia della causa di un atto o di un negozio, risultava essere la distinzione tra causa naturale e causa civile.

Non sempre la causa naturale trovava perfetta corrispondenza con la causa civile. La causa naturale esisteva in natura, preesisteva nei fatti, ovvero nel diritto naturale.

La si trovava allo stato "base", che, se modificato adeguatamente, si trasformava in causa civile.

I giuristi, per rendere più comprensibile questa netta differenziazione, elaborarono un esempio, nel quale si affermava che la causa naturale fosse una vena d'argento ritrovata all'interno di una cava.

Al fine di ottenere un vaso d'argento risultava necessario prelevare quella vena d'argento preesistente in natura, lavorarla, e farla in tal modo divenire un vero e proprio vaso d'argento. Dunque, lavorando la causa naturale, si poteva ottenere la causa civile.

Il legislatore, comunque, poteva dar luogo a una causa civile sostanzialmente differente da quella naturale, come nel caso della stipulatio, il classico contratto formale e verbale.

Quando si poneva in essere una forma simile, infatti, nasceva un’obbligazione, poiché esisteva una causa civile che imponeva la nascita di quella determinata tipologia di obbligazione.

Nella stipulatio, infatti, era il legislatore che ponevo un obbligo da rispettare.

Un esempio poteva essere quello di un'obbligazione naturale posta in essere a causa dei debiti di gioco.

Infatti, se un individuo giocando a carte perde del denaro, e decide di dare spontaneamente il quantitativo perduto, si ha a che fare con un'obbligazione naturale.

Nel momento in cui l'individuo pronuncia la formula prevista dalla stipulatio, trasforma questa l’obbligazione naturale in una vera e propria obbligazione civilista.

Di fondamentale importanza, per la nascita di un patto, risulta essere il principio Giustinianeo "ex nudo pacto acto non oritur ", ovvero: "dal nudo patto non nasce l'azione".

Infatti, secondo Giustiniano, un semplice patto non era di per sé obbligatorio; per divenire tale questo doveva essere rivestito da una forma particolare, mediante la quale si spogliava delle caratteristiche del nudo patto divenendo un'obbligazione civilista.

Per quanto concerne l'ambito del diritto divino bisogna infine ricordare come il rispetto delle leggi divine, secondo Giustiniano, fosse assoluto e come anche il civilista, dovesse rispettare queste normative.

Infatti, a prevalere nei contrasti con le leggi civili, erano sempre le norme divine.

Nel caso delle usure (con il termine usura si era soliti indicare un qualsiasi interesse), il giurista, però, si scontrava con le leggi divine che prescrivevano qualcosa di diverso dalle normative Giustinianee.

Nel diritto divino si poteva infatti rinvenire un precetto che vietava il prestito ai fini di lucro, ovvero il prestare dei soldi per poterne richiedere degli interessi.

Era dunque previsto che si potessero prestare denari ma non che venissero richiesti degli interessi su di essi.

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L'ordinamento ecclesiastico, invece, sulla materia dei prestiti a interesse, effettuava una differenziazione tra gli ebrei e gli stranieri.

Veniva fatto divieto che ai primi potessero essere richiesti degli interessi, mentre ahi secondi, la normativa canonica, prevedeva che potesse essere domandato un tasso di interesse sul denaro prestato.

Il divieto delle usure fu il risultato del concilio di Nicea tenutosi nel 325.

Esso è riscontrabile in molti decretali, in differenti lettere dei padri della Chiesa e dei pontefici. Il divieto delle usure giungeva al giurista mediante un lungo percorso.

I glossatori, infatti, si interrogavano sulla mera vigenza del diritto delle usure, chiedendosi se questo divieto fosse esistente o meno.

Tale senso di confusione, prevalente nella mente del civilista, lo fece giungere ad un compromesso: Giustiniano e la Chiesa vollero entrambe evitare il ricorso delle usure.

Alla fine di questo percorso rimane comunque forte divieto dell'usura, ma nasce il dubbio se quest'imposizione venga direttamente da Dio.

Un altro contrasto nacque in merito al numero di testimoni previsti per un atto o un negozio giuridico.

Come sappiamo, l'ipotesi accolta da Bulgaro, era quella che si riscontrava anche all'interno del Vangelo, ove veniva esplicitata la necessità di due o al massimo tre testimoni.

Gosia, invece, (rifacendosi al diritto Giustinaneo) sostenne che per le clausole testamentarie fosse necessaria la presenza di sette testimoni, mentre per tutti i restanti casi concordava con la tesi dell'altro dotto.

Rapporti fra la scuola di Bologna e le cosiddette scuole minori

Scuole minori: quest'aggettivo non era volto a sminuire l'importanza delle suddette scuole; esse, infatti, venivano definite minori semplicemente per non offuscare l'immagine dell'alma mater tipica della scuola di Bologna, predominante su di esse.

Questa predominanza appare anche dal fatto che la storia delle suddette scuole risulta ancora tutta da scrivere; la concentrazione degli studi si ebbe a Bologna, e ciò non ha favorito lo sviluppo di altre indagini inerenti le scuole minori.

Negli ultimi decenni si è dato luogo ad una vera e propria mappa di scuole minori situate nella Francia meridionale, ove spicca la scuola di Montpelier.

Intorno a quest'istituzione ruotano nomi di tutto rispetto di giuristi italiani, quali Piacentino e Rogerio, quest'ultimo di dubbia collocazione, forse nato in Francia e trasferitosi in Italia per concludere i propri studi.

Poche sono le notizie diffuse inerenti le scuole minori italiane, di certo si sa unicamente che queste ruoterebbero intorno alle città di Modena, Piacenza, Cremona e Mantova.

Se si raffrontano le tipologie di studi che caratterizzano queste scuole con quelli di Bologna,

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improntata sugli insegnamenti di Bulgaro, che si riscontrano nei primi tempi di vita della suddetta scuola, si può notare come il tipo di studi quì compiuti fosse assai differente.

Le scuole minori, ove prevalse l'indirizzo di Martino Gosia dei gosiani, dedicarono una grandissima attenzione alla pratica.

Le documentazioni ivi prodotte risultano improntate sul diritto processuale e sull'attività del foro.

Lo studio bolognese, inoltre, imponeva la recisione di qualsiasi legame con le arti liberali; a Bologna non era concesso far fruttare gli insegnamenti delle arti liberali stesse.

Nelle scuole minori, invece, i legami con le arti liberali si rinvengono in maniera chiara nelle opere che fuoriescono da queste tipologie di studi.

Infatti gli elaborati dei giuristi di questa scuola risultano spesso composti in prosa e in versi. Il loro utilizzo giunge al giurista di scuola probabilmente mediante la via dei notai, i quali utilizzavano i versi per la sottoscrizione di documenti.

Inoltre,un’ulteriore legame con le arti liberali, è riscontrabile nell'utilizzo, da parte dei giuristi delle scuole minori, delle allegorie e delle figure allegoriche.

Un'opera di grande importanza dal punto di vista dell'utilizzo delle allegorie rinvenuta all'interno di queste scuole minori è le Quaestiones de iuris subtilitatibus.

Essa va scritta ad un giurista delle scuole minori, che potrebbe essere il Piacentino, prima del suo trasferimento in Francia.

Quest'opera, dapprima erroneamente attribuita di Irnerio, contiene elementi che testimoniano la sua non paternità.

Essa infatti nacque postuma alla morte di Irnerio, in quanto al suo interno contiene l'allegoria del Templum Iustitia (tempio della giustizia).

Il tempio della giustizia ivi nominato, collocato in una collina, rappresentava un luogo di giustizia e tranquillità.

Al suo interno la giustizia risultava collocata al centro, proprio nell'altare, circondata dalle sue ancelle, e le sue pareti vitree contenevano tutto il diritto Giustinaneo.

Nelle Quaestiones de iuris subtilitatibus vi è inoltre descritto un individuo impegnato a cancellare, dalle pareti vitree, le norme del diritto che contrastano con l’equitas, compiendo poi una sorta di invettiva verso le norme del diritto longobardo.

Questo tipo di retorica viene collocato in una scuola padana degli anni 50/60 del XII secolo.

Il diritto della scuola Bolognese e i generi letterari

La trasformazione del diritto bolognese si percepisce mediante lo studio dei generi letterari che si riscontrano nella Bologna del XII secolo.

All'interno di questa scuola si svilupparono differenti generi letterari:

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1) le Glosse: esse occuparono i margini delle opere per questioni di economia.

I libri (molto costosi e di estrema importanza), infatti, richiedevano un notevole dispendio economico e temporale sia per il materiale utilizzato sia per via della lunghezza della trascrizione degli amanuensi.

Le glosse, dapprima interlineari (la loro collocazione infatti era predisposta tra una riga all'altra del testo), divennero marginali (molto più corpose delle prime e per questo poste ai margini del testo).

Essendo dei commenti che un maestro apponeva alle documentazioni studiate, le glosse proposte da una persona si andavano ad aggiungere alle glosse di altri maestri all'interno della stessa opera.

Le glosse erano comunque riconoscibili per via di una sigla, la quale andava a personalizzarle, che era solitamente composta dall'iniziale del nome del maestro.

Per via di queste sigle, infatti, siamo certi che un determinato numero di glosse sia adducibile ad Irnerio, il quale apponeva o la lettera W di Wernerius, o la I, in alcuni a casi anche la Y, di Irnerio.

Fortemente legato alla didattica, questo genere letterario risponde all'esigenza di studio filologico che aveva animato lo stesso Irnerio.

Le glosse hanno un'anima tesa allo studio filologico nonostante siano dirette alla didattica, in quanto contengono in breve la lezione che il maestro tiene dinanzi agli studenti.

2) la Summa: genere letterario bolognese proveniente dalle scuole minori francesi.

Giunse a Bologna nel XII secolo, quando la scuola risultava già essere

avviata.

Questo genere letterario a che fare con la didattica, ma nonostante ciò, risulta essere sostanzialmente differente rispetto alla glossa.

La summa, infatti, conteneva fondamentalmente un compendio di una delle opere Giustinianee (o del Codice o delle Istituzioni), il quale non veniva concepito in forma di riassunto; esso era perciò utile al fine di evidenziare la sistematicità del diritto Giustinaneo legato all'opera che s'intendeva studiare.

Il riassunto, dunque, accorciava in sostanza un'opera riportando il contenuto in breve; mentre la summa era utile al fine di capire le modalità in cui veniva sistemato il diritto Giustinaneo all'interno dell'opera.

Essa serviva dunque per studiare il codice delle norme compilatorie Giustinianee sotto il profilo codicistico.

La summa incentrava la sua attenzione verso lo studio delle linee direttrici sistematiche delle differenti parti della compilazione.

L'iter della summa può essere così riassunto: questo genere letterario nacque nelle scuole minori francesi, per poi approdare nelle scuole minori italiane ed a Bologna unicamente nel XII secolo. Nelle scuole minori si ebbe però a che fare non con delle vere e proprie summe, ma con delle summule, dedicate non alla totalità della compilazione, ma ad un semplice titolo o ad una determinata legge del diritto Giustinaneo.

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Le summule risultarono le più adatte allo studio di determinati libri o parti del Digesto.

Il primo legame che intercorre tra le scuole minori e quella di Bologna è dato proprio dalla presenza di summe e di summule.

3) le Quaestiones: altro genere letterario che lega gli istituti minori con l'alma mater (Bologna). Questo genere letterario impone uno studio critico del diritto

Giustinaneo, e nacque basandosi sul genere dei Quaere  perché. È possibile riscontrare differenti tipi di quaestiones:

- Quaestio legittima: prima quaestio emerge, conosciuta già ai tempi di Bulgaro e Gosia.

essa impegna i giuristi della scuola di Bologna nel senso che conflitti e contraddizioni delle norme Giustinianee vengono con essa risolti dal legislatore.

- Quaestiones de Facto: rappresentano delle discussioni di casi di scuola i quali vengono prospettati dal

maestro. Non vi è alcun contatto con la pratica quotidiana, in quanto è il maestro stesso che inventa questi differenti casi, i quali hanno a che fare con il diritto Giustinaneo e lasciano una loro risoluzione agli studenti.

- Quaestiones disputatae: non sono altro che casi inventati dal maestro, ipotetici, i quali rappresentano dei

casus risolvibili in modi differenti, ed impegnavano gli studenti alla risoluzione in orari extrascolastici. Erano dunque delle esercitazioni che si tenevano perlopiù il sabato mattina.

- Quaestiones ex facto emergentes: rappresentavano una fede propria novità.

Sono infatti la via

mediante la quale la scuola di Bologna si svecchia.

Esse hanno a che fare con la vita del foro, con nella pratica quotidiana.

Con le suddette quaestiones si assistette ad un passaggio da casi ipotizzati dal maestro, casi Giustinianei, a casi che avevano richiamato " l'opinione pubblica" di allora.

Con esse si ebbe dunque un passaggio verso l'analisi della realtà di allora.

Le Quaestiones ex facto emergentes incentravano gli studi nell'analisi di casi attinti dei tribunali i quali talvolta comportavano la stessa analisi dei consilia.

Attraverso il loro uso, da un lato il maestro stimolava gli studenti ad intraprendere delle discussioni; dall’altro imponevano la comparazione al diritto vigente.

Il consilium era il genere letterario che impegnava il giurista. Sono riscontrabili differenti tipi di consilia:

1) Consilium sapienti iudiciale: questo genere riporta la posizione che il giurista, il dotto, il sapiente occupava nella realtà comunale.

I maestri della scuola di Bologna, infatti, utilizzavano l'appellativo di Doctores legum o di Domini

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(ovvero signori) in contrapposizione all'appellativo riservato agli studenti: socii.

I due differenti appellativi provengono alla scuola di Bologna per quel tramite di apprendistato che legava quei ragazzi i quali volevano acquisire le arti relative ad un certo mestiere al maestro; quest'apprendistato caratterizzava dunque il rapporto maestro/allievo.

Chi si dedicava a questa scienza incarnava la figura della sapiente e del dotto.

Ai Doctores legum erano legate una serie di privilegi Che scaturivano proprio del rapporto che il giurista aveva con il suo studio scientifico.

Questi emergevano anche da un punto di vista formale; per i Doctores, per esempio, era prevista la regale sepoltura con abiti scarlatti.

Il giurista partecipava l'attività comunale nella veste di consulente, e ciò implicava che delle volte dovesse dispensare un suo consiglio, denominato appunto Consilium sapienti iudiciale.

Questo consilium portava il giudice a conoscenza delle giuste norme applicabili nei casi che gli venivano sottoposti.

Offriva infine un'interpretazione parziale della realtà a differenza degli altri.

2) Consilia pro parte: non offriva un'interpretazione parziale della realtà.

Questo consilia veniva offerto dal giurista ad un privato il quale fondamentalmente rappresentava un suo stesso cliente.

Il privato, infatti, si rivolgeva ad un giurista al fine di ottenere un consiglio dal valore giudiziale o extragiudiziale, sulla sua situazione e per potersi ovviamente difendere e tutelare, sapendo come agire.

Fine della scuola di Bologna e gli ulteriori generi letterari

La fine della scuola di Bologna risale al XIII sec, e si rinviene nell'opera di Acursio, giurista nonché glossatore dell'ultima generazione bolognese, Magna glossa.

Quest'opera fu di notevole importanza, e rappresentava un apparato di glosse a tutto il corpus Giustinianeo.

Un apparato di glosse non era altro che una struttura che collegava le glosse l'un l'altra.

Esse erano inserite all'interno dell'apparato mediante un forte legame grazie al quale una glossa poteva richiamarne altre ad essa legata.

Un apparato di glosse a tutto il corpus Giustinianeo rappresentava una reale impresa. L'opera di Acursio risultava composta da 97 Miraglosse, apposte a tutti i libri legales.

I libri legales venivano studiati presso la scuola di Bologna. La loro struttura constava di 200 - 300 libri.

Prima di questo periodo i libri legales avevano una struttura ancora fluida perché, inizialmente, i cinque libri legales, contenevano opere Giustinianee.

1° libro Digestum vetus

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2° libro Digestum Inforziatum : libri rinvenuti nel terzo periodo del Digestum (libri centrali); 3° libro Digestum novum : ultimi 12 libri;

4° libro Libri del codice : non si rinviene tutto il codice poiché la tradizione alto medievale tralasciava gli

ultimi Tres libris legati al recupero dei iura

regalia (Primi nove libri);

5° libro Tres libri codice: novelle che seguono l'ordine dell'Authenticum e delle Istituzioni. Nel momento

del recupero degli iura regalia, vennero

aggiunti i cosiddetti Libri Feudorum ed

alcune costituzioni: Federiciane (di Federico

Barbarossa e Federico II) e di

Corrado II inerenti il feudo.

La Glossa approda appunto nell’opera di Acursio, la quale culmina con lo studio esegetico del diritto romano. Nessun altro oltre il giurista bolognese tentò di scrivere un’opera di simile ampiezza e portata.

Sono comunque riscontrabili numerose Additiones (aggiunte) alla sua opera.

Alcuni giuristi,infatti, composero delle glosse relative solo a determinate parti del corpus da aggiungere alla Magna Glossa di Acursio.

Brocardum: nuovo genere letterario, la cui terminologia ebbe una nascita oscura. La sua comparsa risulta collegata al giurista modenese delle scuole minori Piglio da Medicina, che si occupò anche dei Tres libri.

E’ possibile che questi fosse allievo del noto giurista Piacentino, il quale intraprese l’attività di studio ai tre libri iniziando la stesura di una summa, interrotta poco tempo dopo.

La stesura della summa di Piglio, secondo una storia fantasiosa è dovuto da un sogno che gli fece, ove Piacentino gli indicò di intraprenderne la compilazione.

Così Piglio diede vita al Libellus Disputatorius, opera che nasceva unicamente per la pratica; aveva comunque stuzzicato nella mente dell'autore l'idea che potesse risultare utile anche nella scuola, a livello teorico.

Nel 1195, infatti, concluse la stesura di una seconda edizione, ove manifestò questa sua idea, ivi dichiarando che l'opera poteva essere utile anche ai fini teorici.

I Brocarda, raccolte di Brocardi, constano di principi generali (Generalia, Loci, Audmenta) desunti dal codice. Accanto ad essi vengono posizionati i Pro e i Contra.

I pro erano utili a confermare la bontà di quel principio esposto. Di seguito ad essi, però, vi erano i contra, utile per sviluppare le capacità critiche, al fine di capire e dare un senso alle norme che potevano essere in contrasto tra loro.

I Brocarda, infatti, terminavano quasi sempre con una solutio, ove il giurista forniva la sua interpretazione sui apparenti contrasti delle norme del corpus appartenenti a quegli specifici loci (principi generali).

Piglio, inoltre, quale giurista bolognese dell'ultima fase della scuola e delle successive generazioni,

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intraprese la ricerca della Ratio Legis.

Al termine dell'età della glossa, segnata dal giurista Acursio, si aprirà un'età nuova: quella del Commento, teso appunto alla ricerca delle Rationes Legum.

I libri Feudorum vennero aggiunti ai libri legales nel 5° volume, il più breve rispetto agli altri, nella decima collatio vicino alle novelle. Essi contengono materiale normativo relativo ai feudi. Sono state riscontrate 3 differenti redazione di questi libri:

- Obertina: proviene dalle mani di Oberto dall'Orto, giudice milanese che, intorno alla metà del XII secolo, inviò il figlio presso la scuola di Bologna per potervi intraprendere gli studi. Nella scuola bolognese, però, non vi era alcuna materia di studio inerente il feudo.

A questa assenza risultava essere correlata la stesura della sua redazione, che egli infatti giustificò asserendo come, il figlio, studente presso Bologna, gli chiese di dare origine ad un'opera per poter conoscere la materia feudale, non presente appunto tra quelle studiate.

E’ comunque accreditabile l'ipotesi che sia stato il comune di Milano a chiedere ad Oberto di tracciare un quadro dell'istituto del feudo.

Infatti, Milano, proprio alle si stava occupando della redazione delle proprie consuetudini. Essa raggiunsero la forma scritta nel 1226.

-Addizoniana: è la seconda redazione riconosciuta, il cui nome deriva non dall'autore, ma da colui che la utilizzò per primo, ovvero Jacopo di Arizzone.

-Acursiana: 3a edizione il cui nome deriva non Acursio, autore della Magna glossa ma non della suddetta redazione, bensì della glossa ordinaria all'edizione dei libri Feudorum contenuti nella Magna glossa.

I libri legales, con l'aggiunta delle glosse, contenevano anche i libri Feudorum, ma la loro sorte risulta inevitabilmente legata al nome di Piglio, che si interessò al loro studio elaborando una summa e un apparato di glosse.

L'operazione di Piglio staccò la materia del feudo degli studi longobardistici.

Infatti, da un lato, il feudo aveva una natura consuetudinaria e ciò impedì che le costituzioni degli imperatori inerenti il feudo venissero studiate.

Quando Piglio si interessò ai libri Feudorum legò la materia feudale al diritto romano, distaccandola totalmente dallo studio longobardistico ormai in declino.

A Bologna vi fu l'inserimento dei libri Feudorum nella decima collatio dei libri legales

Studiando l'istituto del feudo vi fu poi una distinzione tra dominio diretto e dominio utile.

L'istituto della proprietà cominciò a scomparire proprio nel medioevo, dando vita al dominio diviso, concetto che ruotava intorno ad un fulcro d'atto dalla presenza di un soggetto che deteneva il mero titolo di proprietario, e da una seconda figura, quella dell'utilizzatore.

Erano riscontrabili dunque due soggetti, i quali ruotava intorno al feudo: il mero proprietario, possessore del bene, e colui che godeva del bene in questione, il quale in giudizio poteva

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esercitare l’Actio utilis.

Questa concezione del feudo riuscì a protrarsi fino all'epoca napoleonica, ove scomparve grazie alla formulazione del Codice Napoleonico.

La Ratio legum.

Acursio scrisse la sua opera intorno al 1230/1240.

Suo maestro era Azzone, a sua volta allievo del giurista Bastiano.

La sua formazione proveniva dalle scuole minori con un conseguente attaccamento alle arti liberali. Egli fu il protagonista della ricerca della ratio della legge, scavando nella legge stessa al fine di ricavarne l'anima, andando oltre il dettato legislativo per la mera comprensione delle norme.

La ratio legis interessa il giurista dopo che questi si sia chiesto quale sia la causa dell'obbligazione.

Ratio o causa sono infatti termini intercambiabili, accostabili anche al termine mens, mente del legislatore

L’idea predominante è quella che afferma che la ratio legis nacque come una conseguenza della ricerca delle cause dell'obbligazione.

La mancanza di paletti distintivi tra diritto privato diritto pubblico faceva sì che i medesimi principi potessero venire utilizzati in ambedue i campi.

La ricerca della causa naturale e della causa civile impegnò i giuristi della scuola di Bologna fin dagli inizi, a partire da Bulgaro e Martino Gosia; questa viene però abbandonata intorno al XII secolo.

Verso il al 1100, infatti, il giurista si preoccupava di dar luogo ad una ricerca volta verso la causa dell'obbligazione, di cui si interessò Giovanni Bastiano, il quale introdusse la causa finalis, 1 delle quattro cause aristoteliche, legata alla filosofia e dunque alle arti liberali.

La filosofia, infatti, era la matrice, la somma madre di tutte le arti liberali.

Bastiano sostenne che la causa finalis fosse indispensabile per la nascita di un'obbligazione; essa, infatti, era una causa che si sarebbe dovuta realizzare in futuro, con l'atto giuridico e con il negozio.

La causa finalis rappresentava il motore che portava il soggetto ad agire, contraddicendo il principio secondo cui la causa precedeva il causato; essa, delle volte, si trova coincidere con la condizione.

Entrambe sono comunque essenziali per il rapporto obbligatorio. Venendo a mancare la causa finalis il rapporto obbligatorio viene a sua volta meno.

La causa finalis non era dunque una causa oggettiva, bensì soggettiva, legata dunque al soggetto agente, il quale veniva indotto a compiere l'atto del negozio.

Il soggetto che agiva voleva dunque ottenere determinati effetti o risultati.

Risultava perciò necessario verificare l'esistenza di quella causa al fine di mantenere salda l'obbligazione.

Questa precarietà negli atti nei negozi creava parecchie problematiche nei rapporti intersoggettivi.

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Si cercò dunque di creare una causa oggettiva, non del negozio, ma dell'obbligazione al fine di eliminare le problematiche inerenti la soggettività.

Si arrivò così ad approdare alla Ratio Legis, ove il procedimento di utilizzazione della causa trova degli ostacoli, in quanto non si poteva più ancorare la libertà del legislatore a schemi precostituiti.

Per quanto riguardava la legge, non si poteva più pensare che legislatore dovesse dunque rimanere entro certi schemi. In conclusione, la causa finalis, rimase sempre la stessa.

Risulta comunque necessario effettuare una distinzione tra la causa finalis (ratio della legge) con la

causa praeteritas (motivi).

La causa praeteritas riguardava un momento precedente rispetto alla conclusione dell'atto del negozio. Essa coincide con gli attuali motivi che appartengono al soggetto agente, i quali non devono forzatamente essere esplicitati.

Risulta dunque necessario diversificare le due cause, in quanto i motivi appartenenti alla causa praeteritas non risultavano essere in grado di rilevare la legge.

Un esempio tipico è il caso trattato da Ulpiano, inerente la tutela della pudicizia delle donne, meglio noto come caso Calpurnia.il legislatore, al fine di tutelare la pudicizia delle donne in giudizio, affermò che una donna non poteva rappresentare nessun altra persona in giudizio.

Qui la causa finalis risulta appunto essere la tutela della pudicizia delle donne.

Il Diritto Canonico.

Anche nel diritto canonico si giunse alla redazione di un corpus enorme, il cui nome, nel 1500, divenne Corpus Iuris Canonici, in riferimento al corpus delle norme civili.

Al suo interno vi sono collezioni di Decretali, i quali hanno quasi tutti natura ufficiale tranne in un caso: la raccolta composta da Graziano.

Graziano era un monaco che visse a Bologna 1130 i 1140, del quale non si sa quasi nulla, solo che nacque tra Orvieto e Chiesi. Egli compose una raccolta che ebbe una grande fortuna: il Decretum o Decreta, il cui nome originale era Concordia Discordantium Canonum, elaborata tra il 1130 e il 1140 Bologna.

Egli, molto probabilmente, morì entro il 1150

Il suo nome la sua figura vennero per lungo tempo esaltati; egli venne infatti paragonato ad Irnerio per la sua attività, in quanto diede vita ad una scuola scientifica di studio del diritto canonico.

I due giuristi, seppur uno si occupasse del diritto canonico e l'altro del diritto civile, vissero nello stesso ambiente. Comunque, la figura di Graziano, secondo il Cortese, è da ridimensionare.

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La sua opera è più una grande fortuna proprio perché diede vita ad una scuola; questa, infatti, fece sì che il suo scritto venisse inserito nel circuito della didattica e rimaneggiato dagli allievi, i quali vi apposero interventi incisivi: le Palee, che vennero poi aggiunti alla sua opera.

Il termine Palee deriva forse dal termine Pauca Palea.

All'interno dell'opera di Graziano sono state contate circa 166 Palee, alle quali vanno aggiunti numerosi rimaneggiamenti effettuati dagli allievi, utili sotto il profilo della sistematicità delle materie.

Già il titolo dell'opera fa recepire il suo scopo: porre ordine all'interno delle fonti dei padri della Chiesa, delle sacre scritture, ovvero all'interno delle opere teologiche.

Graziano, in tal modo, emulò Abelardo, il quale seguì il medesimo schema all'interno della sua opera

Sic e Non.

Lo schema dello studio di stampo critico proveniva proprio da quest'opera.

Abelardo, infatti, trovò rimedio alle contraddizioni con l'utilizzo dello schema da lui ideato.

Graziano concepì una nuova soluzione: i Dicta, intercalati tra le diverse fonti riportate, il cui contenuto era la risistemazione della materia, al fine di conciliare le differenze tra i vari passi.

I passi inseriti dagli allievi provengono da opere precedenti, in particolare da due fonti specifiche: Anselmo da Lucca e il diritto romano. Infatti le fonti di Ius civile riscontrate all'interno dell'opera non vengono inserite da Graziano ma dai suoi allievi successori.

Questo inserimento consentì un arricchimento del diritto canonico, il quale nasceva appunto dallo studio degli istituti propri del diritto civile.

Vi è dunque una netta distinzione tra il diritto canonico (proveniente dal diritto romano) e la teologia.

Coloro che studiarono quest'opera vennero soprannominati Decretisti (termine risalente al titolo stesso dell'opera), da non confondere con i Decretalisti, studiosi invece dei decretali di Gregorio IX, i quali daranno vita alla scienza decretalistica.

Infine, l'opera di Graziano, venne glossata e ad essa vennero apposte numerose summe.

Le scarse notizie sulla figura dell'autore ci portano comunque a vedere Graziano con un vero e proprio dotto.

Egli nel 1143 venne richiesto per risolvere il problema inerente le decime ecclesiastiche, posto dal papa Urbano II.

Egli insieme ai dotti Gualfredo e Mosé di Ravenna, nella chiesa di San Marco a Venezia, si pronunciò in merito alle decime ecclesiastiche.

Questi due dotti vennero inoltre interpellati, sempre dal papa Urbano II, per risolvere una problematica inerente a alcuni beni appartenenti ad un convento abbandonato:

1)Gualfredo sostenne che i beni oramai abbandonati potessero divenire giustamente proprietà del fisco.

2)Mosé sostenne invece una tesi assai ardita ma non astrusa, che trovava le basi nel diritto Giustinianeo. Egli affermò che i beni in questione fossero appartenenti alle mura del convento,

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ritenendo che le mura potessero essere mere proprietarie e dei beni ricevuti in dono per il sostentamento dei monaci.

Il convento, temporaneamente abbandonato, poteva essere di nuovo abitato dei monaci in un futuro prossimo, i quali avrebbero sentito la necessità di sostentarsi mediante questi beni (terreni) donati.

Le mura erano dunque proprietarie dei terreni.

Questa tesi, che non ebbe molto successo, riapparse più volte nel corso degli eventi storici, anche in tempi recenti, nel 1810 e nel 1956.

Ciò che sostenne Mosé non era comunque infondato, in quanto secondo Giustiniano stesso, anche gli immobili potevano essere proprietari di beni.

L'opera di Graziano fu dunque di grande importanza per lo studio del diritto canonico.

Questi però il vecchio precocemente, in quanto non conteneva tutte le norme necessarie. Fu questo il motivo per il quale vi furono delle aggiunte all'opera.

La più importante fu: Quinque Compilationes Antique, ovvero cinque compilazioni antiche, le quali aggiungono allo scritto di Graziano dei decretalia.

Sono decretalia emanati dal V secolo al XII

Si tratta di cinque raccolte diverse di cui tre sono private, mentre due provengono da un impulso di due papi: Innocenzo III e Onorio III.

La prima di queste raccolte venne composta nel 1991 da Bernardo Balbi di Pavia, il quale utilizzò al suo interno una sistematica, ovvero una suddivisione di materie che prevedeva la sistemazione del materiale canonico in cinque libri, concernenti differenti tematiche:

1)Iure

2)Iudicium

3)Clerus

4)Connubia

5)Crimen

La medesima suddivisione si riscontra nel liber extra emanato da Gregorio IX nel 1234.

Gregorio IX decise di porre ordine ai decretalia, contenuti all'interno del diritto canonico; questa decretalia andavano talvolta a contrastare con le prime norme del diritto canonico stesso, così come le cinque compilazioni non conciliavano tra loro ma, i loro contenuti normativi, erano talvolta contraddittori.

Il materiale non era dunque omogeneo

Gregorio IX preoccupò dunque di recuperare il materiale normativo di queste raccolte al fine di eliminare le contraddizioni ad esso intrinseche.

Questo materiale venne quindi rimaneggiato, e venne inoltre apposto il divieto di fare riferimento alla raccolta precedente, la quale venne sostituita appunto dalla raccolta di Gregorio IX.

Di seguito si avrà poi una nuova raccolta, quella Bonifacio VIII del 1298, il quale si preoccupò di rimaneggiare il materiale del raccolte precedenti inserendolo all'interno della sua raccolta, denominata: Liber Sextus, il cui nome deriva dal fatto che egli concepiva la sua raccolta come una

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sorta di continuazione dell'opera di Gregorio IX

Vi è dunque la continuità con il passato. Questa raccolta mantiene comunque la sistematica suddivisione in cinque differenti libri.

Anche Clemente V volle raccogliere i nuovi decretali in una sua opera, ma morì prima di pubblicarla

Giovanni XXII pubblicò la sua raccolta nel 1317, a cui diede il nome di Clementine, al fine di evidenziare la realizzazione dell'opera voluta dal suo predecessore.

Queste elencate sono tutte raccolte ufficiali contenute all'interno del corpus iuris canonici.

Vi sono poi due raccolte non contenute all'interno del corpus iuris canonici, dunque non ufficiali, denominate:

Extravagantes.

Le Extravagantes Communes sono decrepiti rientrano nell'arco temporale di due secoli, a partire dalla seconda metà del XIII fino alla seconda metà del XV; essi appartengono a differenti pontefici. Nel 1500 Jean Jacquì raccolse queste documentazioni all'interno del corpus iuris canonici, ed andarono ad affiancarsi al decreto di Graziano.

Nel 1331 Giovanni XXII istituì il tribunale della sacra rotta, di straordinaria importanza, in quanto con la sua nascita portò alla luce, in sostanza, l'istituzione dei grandi tribunali, i quali giudicano in ultimo grado all'interno dei diversi Stati.

I senati, le rotte, i tribunali sono tra loro differenti, ma possono essere raccolti all'interno della definizione di grandi tribunali, istituiti mediante la chiamata nominativa del sovrano dei grandi giuristi dell'epoca, giuristi ovviamente di alta levatura, i quali rappresentavano la giustizia in nome per conto del sovrano.

Da un lato, dunque, vi era la fama dei giuristi; dall'altro, invece, i collegi dei turisti, i quali si esprimevano in nome e per conto del sovrano stesso.

La procedura stabilita, la quale serviva al collegio al fine di decidere le singole cause, imponeva ad un giudice, detto relatore, di trascrivere le diverse opinioni dei giuristi del collegio stesso.

Quindi, l'interno del verbale redatto dal giudice relatore, venivano riportate le differenti posizioni dei giuristi, i quali rappresentavano dunque i giudici del collegio

Il confronto tra le diverse posizioni espresse da questi individui di grande fama, i quali giudicavano in nome e per conto del sovrano, serviva a far sì che vi fosse un vero e proprio tesoro di Rationes.

Si passava così da un concreto esprimere il proprio parere ad un'astratta ricerca di Rationes Dunque la relazione delle sentenze era una sorta di prodotto estremamente prezioso per i giuristi, da questi denominato Decisiones. Vennero perciò redatte da un gran numero di Decisiones. Questa redazione si universalizza in tutti i tribunali; essa rappresenta, insieme ai Consilia, dal ‘400 al '700 almeno, il genere letterario più uso sono.

I Consilia nascono quando il giurista rappresenta il dotto cui si deve fare riferimento per conoscere le soluzioni applicabili ai diversi casi, anche nell’ambito della vita pratica. Si dividono in:

1) Consilia Sapientis Iudiciale: espressi per i giudici di bassa levatura, non esercitanti nei grandi

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tribunali, aventi una conoscenza scarsa del diritto. Questi rientrano nell’ambito comunale.

2) Consilia pro Parte: offerti dal giurista in qualità di consulente per i privati, per chiedere in via giudiziale o extragiudiziale come poter agire e come doversi comportare.

Le Decisiones e i Consilia Pro Parte sono dunque sostanzialmente differenti, in quanto: le prime provengono da un consiglio giudicante e sono fondamentalmente imparziali; le seconde, invece, provengono Don giurista e sono indirizzate verso un privato, ed inoltre, a differenza delle altre, essendo remunerate non sono imparziali ma di parte, in quanto vi è l'interesse del giurista di difendere il proprio cliente.

Proprio questa natura dei Consilia fa sì che questi vengano visti con sospetto a causa della loro imparzialità.

I 2 differenti generi, sono comunque accomunati dal fatto che entrambi risultano essere generi letterari che hanno a che fare con la vita del foro.

La diffusione delle due raccolte trovò il suo centro vitale proprio intorno al foro.

Il motivo per cui la loro diffusione risulta concentrata tra il ‘500 e il ‘600, è dato dal fatto che in quest'arco temporale vi fu una decadenza comune a tutti gli atenei italiani.

Alcune università vennero addirittura definite fantasma. Ciò fece sì che gli atenei non fossero più il cuore motore dell'attività scientifica o delle soluzioni pratiche.

L'attività scientifica poteva nascere solo dallo studio delle raccolte dei consilia e delle decisiones. Questo spiega la loro grande diffusione.

Le decisiones servono anche a soppiantare le Questiones ex facto emergentes, in quanto erano caratterizzate da un legame con la vita pratica.

La Francia e la scuola di Orlan: i nuovi generi letterari

Importante è da questo punto di vista la Francia, ove nacque la scuola di Orlean, matrice di un nuovo genere letterario: il Commento.

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La Francia, all'epoca, era suddivisa in due grandi zone:

La parte centro-settentrionale ove vigeva il diritto consuetudinario; la parte meridionale, avente una notevole vicinanza con l'Italia, ove invece vigeva il diritto scritto, ovvero il diritto romano.

La scuola di Orlean nacque proprio in una zona della Francia ove all'epoca vigeva il diritto consuetudinario, a sud di Parigi.

Gregorio IX, emanatore del Liber extra (decretalia) nel 1235, avvertì l'esigenza di istituire una scuola di diritto romano in questa zona della Francia, ove esso naturalmente non vigeva.

Questa istituzione risultava essere destinata gli ecclesiastici (sia maestri che scolari), al fine di avere una conoscenza pura del diritto romano.

Parigi rappresentava all'epoca il centro motore della teologia. Già anni prima venne avanzata la proposta di istituire una scuola di diritto romano, la quale venne rifiutata per paura che ciò potesse intaccare la teologia stessa. Gregorio IX, invece, non si preoccupò di questa problematica. Lo studio del diritto, infatti, risultava qualificante per chiunque volesse scegliere gli alti gradi dell'amministrazione del clero.

Gli ecclesiastici avevano infatti la necessità di studiare il diritto romano in quanto questo risultava essere alla base del diritto canonico, e infine per trovar impiego nelle corti regie

Orlean inoltre rappresentava un centro culturale fervido, ove sorgerà anche una scuola di diritto canonico, che si affiancherà alla preesistente scuola di Arti liberali.

Di grande rilievo fu inoltre la presenza di un convento di monaci appartenenti all'ordine dei domenicani, noto ordine dei predicatori, i quali professavano la religione diffondendo le idee della Chiesa secondo la concezione Tomistico - Aristotelica (metà 200), legata dunque alle idee di S. Tommaso e di Aristotele.

Orlean, dunque, era un vero proprio centro ove si coagulavano differenti ceti culturali dalle più diverse origini, e proprio qui, nacque una nuova metodologia di studio e approccio del diritto.

Qui, infatti, si riscontra uno studio attento delle arti liberali e, soprattutto, la presenza dell'ordine dei domenicani, fu di grande influenza in quanto questi, all'interno del loro convento, tenevano numerose conferenze sui temi di diritto.

La Chiesa si occupava infatti del diritto civile, anche perché tutte le attività dell'uomo erano importanti per indirizzarlo verso la salvezza eterna, e, a queste conferenze prendevano parte persone di grande rilievo.

Negli ultimi decenni del XII secolo, si riscontrò ad Orlean la presenza di individui di notevole importanza.

A partire da questa data, infatti, vi fu una riscoperta dell'opera "La logica nova", testo aristotelico che, con i suoi meccanismi argomentativi, fece presa nella cultura di allora, soprattutto su un personaggio di grande rilevanza: San Tommaso, il quale fece proprio il linguaggio aristotelico.

I giuristi di questa scuola, dunque, presero la via Tomistico - Aristotelica, caratterizzata da un notevole utilizzo e sviluppo della Dialettica, assai diversa da quella del Trivio.

Lo studio del diritto romano era legato soprattutto ad aspetti teorici. Non si dava dunque importanza alle Quaestiones de facto; proprio in questa città francese fioriranno dei particolari tipi di quaestiones: Le Distintiones.

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Il genere Distintio serviva per rispondere a scopi sistematici, di conoscenza del diritto romano. Aveva a che fare con una legge che veniva conosciuta mediante il suo profondo studio.

Ad esempio: uno scritto di Adriano concedeva ad un individuo che, in preda all'ira, avesse spergiurato verso l'imperatore,1 salvezza dalla pena terrena, in quanto avrebbe comunque ricevuto una punizione divina.

Egli, dunque, effettuava una netta distinzione tra il giuramento compiuto in preda all'ira, e il giuramento compiuto nelle facoltà mentali.

Ciò evidenzia la necessità di scavare nella norma al fine di effettuare delle distinzioni di grande importanza; in questo caso inerente la “punizione per uno spergiuro compiuto verso l'imperatore”.

La ricerca delle Rationes fa sì che il giurista si stacchi dalla lettera della legge per allontanarsi da essa in modo evidente. Questo studio della ragione che ci conduce verso una conoscenza approfondita della mente del legislatore, lo fa via via allontanare dalla legge stessa.

Questa scuola ebbe una grande diffusione fin dai primi periodi inerenti la sua nascita: differenti maestri bolognesi si trasferirono nella città francese, perseguendo gli insegnamenti di Odofredo, ancora redatto alla matrice Irneriana (insegnamento Orleanese il tipo teorico, distaccato dalla pratica, diverso da quello di Bologna). Ivi vengono citate anche le consuetudini francesi, ma non per studiarle, ma per ritrovarvi una qualche matrice di diritto romano.

I maggiori rappresentanti della scuola Orleanese risalgono all'età tarda, e furono: Jacques de Ravigny, i cui insegnamenti risalgono agli anni ‘60 / ‘70, e Pierre de Bellepersche, intorno agli anni ‘80.

Jacques de Ravigny fu un grande maestro che si dedicò al diritto feudale, proprio come suo successore Pierre de Bellepersche, ed in particolar modo al diritto lombardo. Ad essi vengono infatti attribuite opere su questa materia, la cui paternità risulterà però errata.

Il documento che risponde al nome di "Alfabetum iuris" o "Ditionarium iuris" di Ravigny, non risulta essere una copia del testo originale, ma una rimaneggiata e temporaneamente successiva. Quest'opera risulta comunque appartenere a un genere nuovo, in quanto è una sorta di enciclopedia giuridica.

Il genere enciclopedico fiorirà specialmente nel 500 con l'umanesimo giuridico, e verrà utilizzato dei giuristi, in precedenza, che presenta interessi pre-umanistici.

La dottrina Orleanese, avvenne perlopiù criticata in Italia. La nuova scienza piaceva però ad un giurista di grande importanza: Cino da Pistoia, considerato il traghettatore di questa metodologia nel nostro paese. Egli, infatti, era fortemente affascinato dal criterio dialettico.

Da si riteneva che Cino si fosse recato ad Orlean per acquisire i cannoni di questa nuova scienza. Attualmente, però, si pensa che egli non si sia spostato da Pistoia.

Sicuramente questo giurista partecipò ad una lezione tenuta a Bologna da Pierre de Bellepersche, sceso in Italia, più precisamente a Roma, per prendere parte al giubileo.

In Italia, comunque, circolavano differenti manoscritti Orleanesi, i quali vennero studiati soprattutto da Dino del Mugello, maestro di Cino.

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Negli anni 20 del 300 egli ebbe un'importante vita politica, divenendo prima guelfo poi ghibellino. Nella sua scuola di Pavia ebbe la fortuna di avere un allievo del calibro di Bartolo da Sassoferrato. Secondo questo allievo di Cino, fu proprio il suo maestro ad aguzzargli l’ingegno e a formarlo.

Bartolo è tra i giuristi più conosciuti, e darà anche il nome alla scuola del commento; egli morì nel 1357.

Notevole è la sua produzione letteraria. Molte opere gli vennero ingiustamente ascritte, ma comunque egli si occupò dello studio di tutto il corpus, interessandosi di temi notevoli, definibili di "diritto pubblico".

Bartolo era assai affascinato dalla vita comunale dell'epoca; egli infatti assistette alla trasformazione del comune in signoria. Ciò si accostava tanto alla tematica della tirannia, a lui cara, trattata all'interno dei suoi scritti.

Egli cercò di distinguere la Tirannia ex Defecto Titoli, che si aveva quando il tiranno i poteri del re e si forgiava ingiustamente del titolo, dalla Tirannia ex parte Explici, che si compiva quando il sovrano esercitava poteri eccedenti a quelli conferitigli.

Bartolo, inoltre, individuava la tirannia solo laddove vi era la Iurisdictio, potere di governo che esercitava colui che amministrava la società. Essa era distinguibile in differenti ambiti:

1)Iurisdictio Maxima: potere di governo proprio dell'imperatore;

2)Una Iurisdictio intermedia: propria di chi amministrava i possedimenti dell'imperatore;

3)Iurisdictio Minima: esercitata da ogni soggetto proprietario, all'interno della sua proprietà.

Bartolo godette di una in vita, ma soprattutto alla sua morte, tanto che, nel ‘500, in Spagna e Portogallo, si fece una nuova legge delle citazioni, la quale prevedeva che l'opinione di Bartolo dovesse prevalere sulle altre in caso di discordia. L'opinione di questo giurista, dunque, divenne in questi paesi vincolante.

Egli insegnò a Perugia, ma conseguì i differenti gradi accademici, Bacellirato, Licenza e Laurea, presso l'ateneo di Bologna.

A Perugia, dove insegnò per lungo tempo, ebbe un grande allievo: Baldo degli Ubaldi, il quale produsse un gran numero di opere legate al corpus Giustinianeo, oltre ad essere anche un grande

Consiliatore.

Baldo, già ricco di famiglia, si arricchì ulteriormente con l'attività di consulente, grazie alla quale mise da parte la sostanziosa cifra di 15.000 ducati.

Egli fu il primo giurista in materia di Utrumque Iure da allora non ci furono più civilisti o canonisti, ma i giuristi studiavano entrambi i diritti come fossero appartenenti ad un unico sistema.

La scuola dei commentatori resterà in Italia dal ‘300 al ‘600, per circa quattro secoli.

La tarda scuola del commento è comunque poco studiata, e risulta caratterizzata da una ripartizione di canoni consolidata; tra loro spiccano importanti giuristi che svettano nel loro tempo

Come l'Ascoli italiana continua la sua vita, in Francia nasce una scuola del tutto nuova: quella dell'Umanesimo Giuridico.

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Parlando di umanesimo giuridico bisogna effettuare una netta distinzione con la Communis opinio. Essa rappresenta un sistema mentale utile per orientare il giurista in un ordinamento difficile da possedere. Si diffonde nella scuola del commento, in antitesi, per le prime generazioni (inizi del 500), con la scuola francese dell'umanesimo giuridico.

I canoni propri della scuola del commento vengono rinnegati dalla stessa scuola umanistica.

La Communis opinio nacque dall'exemplum, che rappresentava un precedente giudiziale cui ci si ispirava al fine di risolvere casi simili. Esso rappresentava dunque un caso esemplare.

Lo stesso Giustiniano nel corpus affermò che l'exemplum non aveva carattere vincolante, fatta eccezione per gli exempla provenienti dall'imperatore, i quali avevano forza obbligatoria.

Giovanni Bastiano, che si preoccupò di innovare i metodi bolognesi, sostenne che un solo exemplum non aveva forza vincolante, ma più di due, nel loro insieme, risultavano vincolanti. In questi casi, infatti, si andava formare una consuetudine, la quale aveva ovviamente una forza vincolante.

L'exemplum giudiziale si allacciava poi all’exemplum dottrinale.

L'interpretazione della dottrina divenne così precedente dottrinale, a seconda dell'importanza del giurista che lo espresse.

Il precedente giudiziale risulta vincolante per il caso specifico, in quanto è dotato di necessitas, ma non possiede generalitas.

Il precedente dottrinale, invece, non possiede né generalità ne carattere necessario.

La Communis opinio, dunque, non era altro che l'opinione dottrinale di più giuristi, quella più comune, più referenziata. Ci si preoccupava dunque di tenere in considerazione l'opinione del giurista di fama più elevata, la quale valeva molto più dell'opinione di un consistente numero di giuristi sconosciuti.

I meccanismi valutativi della dottrina si rifacevano:

1)al numero di pronunce;

2)all'autorevolezza di chi si pronunciava;

3)alla durata della dottrina.

La Communis opinio dottrinale non divenne mai vincolante se non in qualche caso dove si riscontra un'opinione normativa vincolante (esempio della Spagna e del Portogallo dove l'opinione di Bartolo risultava essere vincolante).

Ma nell'atto pratico anche l’opinio dottrinale risultava vincolante, così come la Communis opinio.

L'umanesimo giuridico

Già nel ‘300, nel campo letterario, si riscontrano diffusi gusti umanistici i gusti letterari si uniscono a quelli giuridici solo nel ‘500, quando il giurista utilizza quella cultura di altissimo spessore propria dell'umanista, conoscitore della teologia, delle scienze, delle arti e delle lingue antiche.

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Prima del ‘500, nell'ambito notarile (notaio = giurista minore), si riscontrano differenti interessi letterari, riassumibili in sostanza in due parti: quelli del giurista, e quelli dell'umanista, assai differenti tra loro e totalmente slegati. La veste del giurista umanista prenderà piede solo con il ‘500.

Sono tre i giuristi che diedero vita ad un nuovo sistema di studio ed interpretazione del diritto: l'italiano Andrea Alciato, il tedesco Ulrich Zasius e il francese Budea.

Bisogna inoltre ricordare come il costume francese di insegnare ed intraprendere il diritto, noto come Mos Gallicus Iura docenti discendique si fosse al costume italiano di insegnare e intraprendere il diritto Mos Italicum Iura docenti discendique.

I giuristi francesi, infatti, non gradivano il sistema di studio diffusosi in Italia dal commento, volto alla ricerca di soluzioni per la vita pratica: questo era caratterizzato da un adeguamento del diritto vecchio di secoli alla realtà mutevole, con la continua ricerca di Rationes, che si muoveva tre limiti dati dalla Communis opinio.

È diverso l'abito mentale del giurista il quale vita di ricorrere alla ricerca di rationes per tornare al dettato normativo. Lo studio della norma è essenziale per il giurista dell'umanesimo, possessore di strumenti culturali che gli permettono di andare alla ricerca del diritto classico liberandolo dalle interpolazioni, dello spessore storico e della collocazione della norma.

Egli utilizza lo strumento della grammatica per il suo studio.

L'umanesimo è infatti caratterizzato da un ritorno in grande stile della grammatica.

Il giurista necessitava avere delle certezze, le quali gli venivano offerte proprio dalla sua cultura, grazie alla quale riusciva ad epurare le norme.

I giuristi dell'umanesimo, inoltre, hanno 1 comportamento nuovo verso il corpus Giustinianeo, dovuto appunto ad una diversa interpretazione che questi hanno del suo autore.

I giuristi delle età precedenti tentarono di rendere immortale la figura Giustinianea, rendendola quasi una divinità, fautrice di una compilazione che rasentava la perfezione.

Il diverso habitus mentale del giurista dell'umanesimo lo portò ad accorgersi che la perfezione non era una caratteristica propria dell'uomo, perciò neppure la figura di Giustiniano poteva essere perfetta.

Egli, infatti, era un uomo, e come tale non poteva rappresentare una divinità sulla terra.

La sua compilazione si presentava disordinata e lacunosa, imperfetta. Essa non rispettava dunque i canoni dell'umanesimo.

I giuristi riservarono a Giustiniano e Triboniano differenti epiteti, anche scurrili.

Triboniano, infatti, distrusse gli iura classici, togliendo un patrimonio inestimabile all'umanità. Infine, cercarono di ripulire il diritto Giustinianeo dalle interpolazioni, per renderlo puro come quello di un tempo.

Gli epiteti scurrili indirizzati a Giustiniano servivano per far capire alle persone più colte che il suo diritto non poteva esser universale e illimitato, e soprattutto non rasentava la perfezione come si credeva un tempo.

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Non, rinnegano la bontà del diritto romano, ma ricercano un diritto nazionalistico, provando a distinguere le norme vigenti da quelle che non lo erano più.

Secondo gli umanisti, infatti, il diritto romano non poteva soffocare quello consuetudinario. Era comunque importante, in quanto conteneva una miniera di rationes da recuperare per la costruzione dei pilastri di un diritto nazionale francese, i quali devono essere universali e stabili, rinvenibili in natura, caratterizzati dalla presenza di norme consuetudinarie, che accompagnano il diritto delle varie comunità.

COMUNI E ALTRE AUTONOMIE TRA DUECENTO E QUATTROCENTO

La nascita e la crescita delle scuole del diritto romano sono andate di pari passo con la maturazione degli ordinamenti cittadini. La città è il maggior palcoscenico dei mutamenti della vita spirituale e materiale sperimentata dopo il 1000. Abbiamo lo straordinario fiorire di comuni nell'Italia centro-settentrionale. La storiografia ha attribuito a questa età tardo medievale il nome di età comunale.

Abbiamo una molteplicità di tesi circa la costituzione degli ordinamenti comunali.

-La tesi che gli ordinamenti comunali fossero scaturiti da quelli municipali dell'antichità. -Altre teorie hanno cercato l'origine del Comune nel governo vescovile, potenziatosi in certi

centri a partire dal X secolo e legittimato dal fatto che il vescovo,eletto a clero e popolo, poteva ben dirsi rappresentante dei suoi elettori.

-Un'altra teoria fatta da Calasso vede il fenomeno comunale come un portato di quella vasta ondata di spirito associativo che pervase l'intera vita sociale dopo il Mille .La mania di assocciarsi creò anche altri prodotti;alcuni ebbero gran peso nella storia comunale come le varie forme che è uso raggruppare intorno al prototipo della consorteria, un tipo di associazione gentilizia.Ebbero vari nomi a seconda del luogo, vi si accedeva per nascita o per matrimonio,l'ordinamento interno era assicurato da patti spesso giurati dai capi dei vari ceppi patrizi,ed erano questi patti a trasformarsi nello statuto del consorzio;spesso ma non sempre erano governate da un rector o consul assistito da un gruppo di sapientes o consiliarii.Talune consorterie esercitavano poteri giurisdizionali e di polizia nei confronti dei proprio componenti, il Comune talvolta le riconosceva e si danno casi in cui persino in cui dedicò loro qualche norma statutaria.

-Le fraterne compagnie potevano apparire come controfigure delle consorterie nobiliari ma esse avevano scopi più modesti e si limitavano a prevedere che gruppi familiari mettessero insieme le scarse risorse a scopi di sopravvivenza,costituendo un patrimonio comune.

- Vi erano poi le Compagnie della armi, qualificate così per i loro scopi prevalentemente militari;spesso rivolti a contrastare le prepotenze delle consorterie esse ebbero una parte non indifferente nelle vicende del primo Comune.

-Vi erano anche diverse confraternite locali con scopi assistenziali e religiosi. Lo spirito associativo che connota l'inizio del nuovo millennio tende a frammentare i gruppi in circoli più o meno chiusi e gelosia di autonomia che li trasforma in istituzioni, dà loro assetti normativi e giurisdizionali, ne fa insomma veri e propri ordinamenti giuridici.

-Una forma corporativa molto importante che riguarda il mondo degli studi è l'università degli scolari.Rappresentava l'esito di un moto associativo compiuto da una massa studentesca verso la fine del XII secolo,gli scolari venivano spesso da fuori e si sentivano stranieri, isolati e maltrattati dal Comune e dalla popolazione bolognese si erano riuniti in una universitas, entro la quale si davano regole,eleggevano un rettore e propri rappresentanti in modo da fronteggiare meglio con la forza del numero e dell'organizzazione, le difficoltà della vita quotidiana, nonché per regolare i rapporti con i propri maestri.Era un'universitas scholarium e non come quella dei giorni nostri

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cioè un'universitas studiorum,raccoglieva solo studenti e non si identificava con la scuola (la quale fino al 1200 non era un'istituzione.

La qualifica di socii per esempio che i maestri continuano ad attribuire a propri alunni scaturisce dal fatto che l'originario rapporto scolastico imitava quello corrente nelle corporazioni di mestiere, che venivano chiamata societates.Anche il titolo di dominus assegnato dai ragazzi ai docenti è lo stesso che gli apprendisti trattati quasi come servitori attribuivano al loro padrone di bottega e magister (mastro) nell'arte.Giovanni Bassiano per questo nel 1190 pretese dalle università degli scolari di eleggere i propri rettori, trovò logico che le nomine fossero fatte dai professori perchè questi e non gli apprendisti impersonano la professionalità e quindi hanno il diritto di organizzare e governare la professione..A rinsaldare il vincolo tra docenti e discepoli e ad assegnare alla scuola una certa autonomia, era intervenuto un privilegio elargito agli studenti bolognesi nel maggio 1155 che aveva assunto forma legislativa nella Dieta Di Roncaglia del 1158 trasformandosi nella celebre costituzione Habita. Il suo obiettivo era quello di assicurare protezione sottraendo enti o persone alla giurisdizione ordinaria, sanziona chi molesti i maestri e dà la possibilità agli studenti di essere giudicati dal proprio maestro o dal vescovo a scelta; dall'uno o dall'altro potevano aspettarsi maggiore benevolenza rispetto ai giudici comunali.Questo privilegio contribuì a fare della scuola un ordinamento giuridico a se stante.Ritorniamo al Comune cittadino.La rapida crescita delle sue strutture, che significa crescita dei suoi poteri autonomi doveva scontrarsi con la politica centralizzatrice degli imperatori del XII secolo e urtare contro la rivendicazione delle regalie che i monarchi seguivano dalla seconda metà del XI secolo.Nel tentativo di riassumere quel controllo delle città che gli sfuggiva,Federico Barbarossa, non molto dopo l'incoronazione imperiale del 1155 e le prime esperienze di lotta con i Comuni,nominò a governarli suoi ufficiali di fiducia con il nome di podestà.Nel 1164 i Comuni cacciarono i podestà quasi ovunque; poi nel 1167 fu creata la Lega Lombarda e nel 1176 la battaglia di Legnano vide perdere le armi imperiali fino al 1183 quando ci fu la pace di Costanza che stabilì un privilegio molto importante: la sottomissione dei Comuni all'Impero ma sancì anche il riconoscimento da parte imperiale delle consuetudini, ossia di quelle ampie autonomie che le città avevano usurpate.

L'Impero riteneva che il testo della pace non fosse una norma astratta ma una legge speciale che vigeva solo nei confronti delle città espressamente nominate. Inoltre si pretendeva che la sua efficacia fosse condizionata dal rispetto della fedeltà al monarca:ogni atto d'infidelitas avrebbe reso ribelle la città, con la conseguenza che tutti i privilegi imperiali in suo favore fossero decaduti di conseguenza anche la pace di Costanza dato che essa era un privilegio.L'ambiente comunale la sbandierò come la Magna Charta delle proprie libertà e finì con l'attribuirle una valenza generale allorchè la inserì nel Corpus Iuris.

I motivi che portano alla decomposizione del Comune sorgono tra il 1200 e il 1300 e riguardano gli odi tra consorterie nobiliari e fazioni dette popolari e l'incapacità di questi popolari di raggiungere accordi con il ceto dominante che li aveva esclusi dalle corporazioni maggiori e dal potere, li stimolarono a darsi proprie strutture e propri statuti.Al vertice della loro organizzazione posero un Capitano del Popolo . Dopo poco la metà del 1200 scomparve la dinastia sveva e al trionfo della Chiesa seguì la crisi dell'Impero, i guelfi trionfarono sui ghibellini e ogni equilibrio cittadino esplose e ci fu una guerra: il nuovo ceto popolare che agitava bandiere guelfe si scaglio contro il vecchio ceto patrizio per lo più ghibellino,i sistemi statutari videro una fioritura di legislazioni antimagnatizie che condussero al bando d'intere casate dalla città e a un periodo oscuro di malversazioni e di disordine.La libertà comunale fu consegnata nella mani delle Signorie. Proprio in quel periodo il processo inquisitorio trionfava sull'accusatorio e vedevano la luce importanti trattazioni di diritto e di procedura penale.Il nome libellus nel Medioevo era usato per o prodotti

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della letteratura processualistica, il titolo di trattato che noi moderni continuiamo a dare a quei prodotti, fu invece scelto dagli editori del 1400 e 1500 probabilmente con il significato generico di 'trattazione'.Il primo monumento di questo genere letterario è dovuto all'autore Alberto Gandino (un giudice di buona levatura).Era assessore a Perugia quando nel 1286-87 fece la prima stesura del suo De Maleficiis .L'opera consiste in una collana di quaestiones non di Alberto, ma attinte dalle scuole di Odofredo e di Guido da Suzzara.Tra il 1300 e il 1301 ci fu un altro scritto che ebbe molta importanza quello di Bonifacio Antelmi.Leggendo queste opere si capisce le turbolenze politico-sociali che avevano dato impulso al passaggio da processo penale a quello inquisitorio.Il rito accusatorio era consono all'idea barbarica che il reato generasse un rapporto di tipo privatistico tra offeso e offensore,per cui il primo,portatore di interesse a un risarcimento, aveva l'onore della prova e soprattutto dell'accusa, in modo che se nessuan accusa veniva portata innanzi al giudice nessun procedimento s'instaurava.Il processo inquisitorio presupponeva invece l'interesse pubblico alla repressione.Il giudice che fosse informato di un delitto o in seguito alla denuncia o anche solo perchè correvano delle voci, era investito dal diritto-dovere di indagare, di accertare la colpevolezza dell'mputato e, conseguita la prova di processarlo e condannarlo.Il giudice inquirente e giudicante potevano essere la stessa persona e poteva anche torturare l'imputato.La tortura era lecita solo in presenza di indizi chiari di colpevolezza.

L'appartenenza a un ceto doveva essere manifestata pubblicamente anche sfoggiando stemmi e abiti.Il buon abito era collegato alla buona fama, viceversa un abito non buono all'infamia.L'istituto della fama agiva su quello della tortura: chi era bonae famae aveva qualche probabilità di sfuggire alle torture,chi era malae famae invece no.A ladrones veniva applicato l'arbitrarium cioè una tortura immediata che non dava loro la possibilità di difendersi.Il termine arbitrarium indica poteri straordinari contra legem.Nei comuni la repressione della dissidenza politica diede luce anche a istituti nuovi di carattere oppressivo, ad esempio il bando.La parola bannum designava le prescrizioni sovrane in tema di ordine pubblico e di chiamata alle armi, di protezione di Chiese,strade e mercati.Indicava la pena pecuniaria stabilita per la violezione di quegli ordini regi.Nel mondo comunale il bando rappresentava l'espulsione dall città,con l'eventuale confisca dei beni in genere per ragioni politiche.

La riscossa dei guelfi tra le macerie dell'Impero svevo e l'intensificarsi delle lotte cittadine diedero il colpo di grazia al Comune nato dalla pace di Costanza, e spalancarono le porte alle signorie.Nobili e avventurieri ghibellini facendo valere la propria ricchezza o la forza o il terrore che ispiravano o guadagnando il consenso con le promesse di protezione da minacce vere o false, si erano impadroniti dei massimi uffici comunali di città venete e lombarde e li avevano gestiti fuori dalle regole statutarie e dai limiti temporali normativamente stabiliti.Tra il 1200 e il 1300 il regime signorile pare essere diventato l'aspirazione corrente dei Comuni esausti, molto presto compaiono anche i germi della futura trasformazione della signoria nel principato.Bartolo analizzò tecnicamente la signoria stabilendo che i tiranni erano i signori che s'impadronivano del comando senza avere alcun titolo per esercitarlo,oppure se un titolo lo avevano,esorbitavano delle competenze connesse con la carica o da limiti imposti dalle leggi. Tra le città che subirono tale processo abbiamo: Genova, Venezia e pisa. Tutte le città marinare ebbero cura delle proprie consuetudini commerciali marittime.Quelle pisane dovevano essere antiche, il loro primo impegno sembra quello del 1081 che prevedeva che Enrico IV osservasse le 'consuetudini del mare' della città, ma è più prudente considerare che esse abbiano cominciato a prendere forma 80 anni dopo, nel Constitutum usus.Il controllo del commercio marittimo, la grande fonte di ricchezza alle cui esigenze era ordinata la politica cittadina, doveva essere originariamente nelle mani dell'ordo mercatorum,un'organizzazione che alla prima comparsa non aveva natura corporativa vera e

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propria perchè era nata alle dipendenze del Comune, era il Comune che inizialmente nominava i consules mercatorum quasi fossero ufficiali,ed era il Comune ad impartire le direttive.L'autonomia era stata conseguita dall'ordo mercatorum alla fine del XII secolo in seguito a una sorta di rivolta antinobiliare che aveva segnato la fine del dominio dell'oligarchia patrizia sul commercio.Ma solo sul commercio terrestre e non su quello d'oltremare (il più proficuo): il patriziato riuscì ad organizzarlo in un ordo maris che durò fino alla vigilia della Meloria.L'ordo maris ebbe i suoi consoli,che si diedero un Breve giurato,ossia un codice di regole,ed ebbe uno speciale organo giudiziario la Curia maris.Essa fu una repubblica marinara fino all'incorporazione nei domini normanni nel 1073, ma anche dopo conservò privilegi commerciali.E' notissima la sua Tabula Amalphae o Tabula Prothontina, che passa per essere la sua legislazione marittima..Essa è formata non da statuti ma di massime giurisprudenziali, 66 capitoletti in tutto di cui 21 più antichi scritti in latino e gli altri in volgare.Il suo pregio maggiore è di descrivere alcuni contratti singolari; quello di colonna adoperato soprattutto nel traffico costiero instaurava un rapporto societario tra il capitalista (il proprietario delle merci trasportate),l'armatore e i marinai, e prevedeva la ripartizione degli utili netti tra queste tre categorie nelle misura stabilite.Nel traffico più grande si applicava l'accomanda nota oggi come commenda e costituiva un prestito di capitali da impiegare in operazioni di commercio e da restituire alla scadenza con l'aggiunta di una parte di lucri.Un altro caso importante di commercio transmarino riguarda Trani di cui si ricordano gli Ordinamenta et Consuetudu maris.

ORDINAMENTI MONARCHICI ITALIANI

Accanto al fenomeno dello sviluppo cittadino,l'Europa del nuovo millennio vide il rapido progredire di quei regni territoriali che costituivano la nuova realtà politica.Si stava affermando la convenzione consola alla mentalità germanica che l'unità di una monarchia ideale senza frontiere fosse da frammentare in tante istituzioni monarchiche concrete, quindi circoscritte entro confini territoriali.Il pensiero della Chiesa era restio ad abbandonare il dogma dell'unus Imperrator in orbe che nel temporale rispecchiava tanto bene l'ufficio svolto dall'unus Papa nello spirituale, eppure era stata proprio la riforma gregoriana a dare il colpo più grave all'immagine vecchia dell'Impero.

La frammentazione dell'Impero aveva come prima conseguenza nell'ordine giuridico di rendere problematica l'applicazione universale del diritto romano che continuava a essere ritenuto l'ordinamento imperiale.L'applicazione del Sistema del Diritto comune era naturale quando la dialettica tra leges e statuti cittadini rispecchiava il tradizionale rapporto pacifico tra urbes e orbis,ossia la consueta interazione delle autonomie locali ee della sovranità generale, ma strideva al contatto di due sovranità, l'una imperiale più ampia, l'altra più limitata dei vari regni, ma entrambe piene , esclusive e gelose del controllo del proprio sistema giuridico.Mezzo secolo dopo la salvagurdia del principio della vigenza del diritto romano in tutta Europa si affidò a un insegnamento ufficializzato da Bernardo da Parma, glossatore ordinario delle decretali gregoriane.Una sua famosa glossa riconobbe che solo de iure tutti fossero sottoposti alle norme di Roma, ma che de facto taluni popoli non li applicavano.De iure significava: secondo le leggi romane, per cui finivano nel pensiero di Bernardo col legittimare se stesse.Anche in Italia dove la legge romana si applicava da sempre e ovunque, esistevano ordinamenti monarchici che ponevano problemi per la sua legittimazione.Nei domini della Chiesa per esempio era escluso che il diritto romano vigesse ratione Imperii, dato che dai tempi di Gregorio VII era stata rinnegata ogni dipendenza dal supremo monarca temporale; tuttavia era agevole ricorrere alla ratio pontificis per giustificarne l'uso: bastava attenersi alla tradizione del diritto canonico, che da sempre aveva

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affidato alle leggi giustinianee una funzione sussidiaria.Dopo che il seggio pontificio fu trasferito ad Avignone nel 1309, la lontananza dall'autorità centrale permise che le autonomie cittadine si gonfiassero e che il potere finisse nelle mani dei tiranni.In mano dei tiranni trovò gran parte dei domini della Chiesa il Cardinale Egidio di Albornoz quando il papa avignonese Innocenzo VI lo incaricò di restaurare l'autorità pontificia.Da buon statista che era talvolta estromise tiranni e talaltra li sottomise, in certi casi riuscì a far nominare signori se stesso o il papa e sempre si pose come scopo non di ricostruire uno Stato unitario che non era mai esistito, ma solo di ristabilire in qualunque modo, e anche a titoli diversi,una qualche autorità del pontefice su città e province.Accanto a terre immediate subiectae al papa,lasciò che altre fossero mediate subiectae, ossia sottoposte a lui solo per il tramite delle signorie e dei feudi.Vi furono singole bolle indirizzate dai pontefici a tutti i sudditi;esse confluirono nel Bullarium che non aveva nulla di un codice di leggi e serviva da semplice deposito di materiale normativo.I domini della Chiesa si affidavano a complessi legislativi di efficacia provinciale o regionale, che venivano emanati dai rettori delle province o da legati pontifici, e spesso pubblicati in parlamenti.Erano per lo più raccolte norme locali sottoposte all'approbatio del superiore; vi potevano essere anche norme nuove proposte sia dal rettore o dall'inviato papale, sia dai parlamenti in vista della soluzione di problemi locali. Nel 1357 in un parlamento tenuto a Fano, l'Albornoz pubblicò le Constitutiones Sanctae Matris Ecclesiaechiamate semplicemente Costituzioni egidiane.Esse si sarebbero poste accanto al diritto canonico per rappresentare lo sdoppiamento della Chiesa nei due ordinamenti temporale e spirituale.Un vero codice ufficiale di leggi dello Stato venne invece promulgato sin dal 1231 da Federico II nel Regno di Sicilia. Questo regno era l'entità politica più forte di Italia, la sua legenda narra che intorno al 1000, 40 cavalieri normanni di ritorno da un pellegrinaggio nei Luoghi Santi, si fermarono a Salerno assediata dai Saraceni e vennero in aiuto del principe longobardo Guaimario.Avendo liberato la città dando prova di grande valore, Guaimario non solo li coprì di doni ma colpito della loro efficienza militare, mandò un'ambasciata in Normandia per arruolare un corpo di ausiliari.Altre legende narrano che Roberto il Guiscardo ossia l'Astuto,dopo essersi fatto eleggere dai suoi conte di Puglia,riuscì a mutare questa qualifica in titolo feudale facendosi reinvestire nel 1059 da papa Niccolò II Dei gratia et Sancti Petri dux Apulie et Calabrie.Fu una mossa abile,nessuna autorità che avesse goduto dell'avallo di uno dei due poteri universali poteva essere formalmente contestata in Occidente.Ma quell'investitura feudale diede inizio anche alla subordinazione vassalistica che gravò su tutto il Mezzogiorno e consentì alla Santa Sede di chiamare dinastie straniere di suo gradimento a occupare il trono.Il fratello Ruggero I completava nel frattempo la conquista della Sicilia araba entrando a Palermo nel 1072, fu il figlio di costui a riunire tra il 1127 e 1128 nelle proprie mani,oltre la contea di Sicilia, anche il ducato di Puglia e di Calabrie e il principato già longobardo di Salerno, ossia l'intero Mezzogiorno.L'antipapa Anacleto II gli concesse il titolo regio il giorno di Natale del 1130.Con un'incoronazione simile a quella di Carlo Magno si presume che egli voleva imitare il modello bizantino;il quale prevedeva una concezione della dignità e dei poteri monarchici accompagnati necessariamente all'idea di una Chiesa istituzione dello Stato,sottoposta al governante.Su questo punto i Normanni erano stati irremovibili ancor prima di avere assunto la dignità regia; la Sede Apostolica invece dal canto suo non poteva tollerare dipendenze dal potere laico che la riforma gregoriana rifiutava.Ferma su questo principio,la Chiesa fu duttile nell'applicarlo: ricorse all'espediente di mascherare di una legittimità canonica l'esercizio dei poteri che i re normanni si erano arrogati sulla vita e l'organizzazione delle chiese, e concesse loro la Legazia Apostolica.Nel 1098 Urbano II concesse il proprio espediente a Ruggero I conte di Sicilia e a suo figlio una legazia a letere.La nomina era giustificata dal fatto che il conte aveva tolto dalla Sicilia l'Islam.Per il papa quella concessa era una

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legazia temporanea e revocabile, ma i re la videro in senso opposto e la stabilizzarono nelle proprie mani.L'amministrazione provinciale dello Stato normanno era caratterizzata dalla comparsa di 'giustizieri' investiti dalla giurisdizione penale in ampie circoscrizioni, e di 'camerarii' di rango inferiore, investiti dalla giurisdizione nelle cause del fisco;quindi anche in quelle feudali dato che i feudi erano concessioni realizzate su terre appunto fiscali.Nelle città vi erano i bàiuli, giudici scelti dai cittadini ma di nomina regia, che esercitavano la giurisdizione in materia civile.Vi erano poi i feudi introdotti nel Mezzogiorno proprio dai Normanni.I feudi appartenevano al re, Ruggero II ribadì che i territori tenuti dai feudatari, appartenevano al demanio, non potevano essere alienati e neppure sminuiti.Anteriormente all'incoronazione regia di Ruggero II nel 1130 è possibile collocare un'emanazione di provvedimenti ducali e comitali andati perduti, pubblicati dallo stesso Ruggero II in una dieta del 1129. Di diete soprattutto giudiziarie i Normanni ne tennero sin dall'inizio del loro potere, e le chiamarono assise. Il diritto romano era rappresentato dal complesso Giustinianeo specialmante in Campania,in cui si era conservato nella prassi.Nel testo ruggeriano vi è la presenza delle due leggi longobarda e romana insieme all consuetudini che avevano funzione sussidiaria nei confronti delle assise.Questa funzione sussidiaria sarà quella tipica del diritto comune.Le due leggi saranno etichettate nella costituzione federicana Puritatem.Dopo la morte di Guglielmo II nel 1189, Enrico VI imperatore, figlio di Federico Barbarossa, vide la prospettiva di impadronirsi del Regno di Sicilia giocando sui diritti ereditari della moglie Costanza d'Altavilla,figlia di Ruggero II.Alla morte di Guglielmo II fu eletto re della nobiltà normanna il nipote Tancredi conte di Lecce.Dell'elezione si contestava la leggitimità dato che la legge stabiliva che il successore doveva essere designato dal predecessore e Guglielmo II aveva nominato come tale Costanza, ma siccome Tancredi non volle mettersi da parte si venne alle mani.Dopo un assedio a Napoli le cose sembravano essere nelle mani dell'imperatore quando ci fu un rovesciamento della situazione con la morte di Tancredi nel 1194.Enrico VI potè impadronirsi di Palermo e del trono, ma egli morì tre anni dopo e la vedova Costanza nominò il figlio Federico imperatore nel 1198 che aveva 4 anni.Federico venne posto sotto la tutela del papa Innocenzo III che se ne servì per rinsaldare il dominio feudale e la Santa Sede e a indebolire il regno, lasciando il campo libero alle aspirazioni di signori e città.Ma all'età di 14 anni Federico si fece nominare maggiorenne e ne 1212 fu nominato re di Germania , nel 1220 andò a Roma per farsi incoronare imperatore da Onorio III e poi scese a prendere il posseso del Regno di Sicilia.Si aprì così l'era di Federico II di Svevia.Nel 1229 tornato da una crociata,conclusa nel 1230 una pace con papa Gregorio IX ,nella dieta di Melfi nel 1231 pubblicò il Liber constitutionum Regni Siciliae, denominato Liber Augustalis.Nella sua costituzione tenne conto della legge longabarda e di quella romana.Vi sono altre constituzioni in cui i diritti vengono citati insieme ma li si chiama iura e non iura communia e sembra probabile che sia stato Federico II a trasformare i due iura in iura communia.Nel 1200 il diritto longobardo ebbe un momento di slendore in Campania. Fu sultesto di editti e capitolari e non su quello di leggi romane, che prese l'avvio la scienza giuridica meridionale, proprio come era avvenuto 100 anni prima nella scuola di Pavia, e proprio come nella scuola di Pavia la prima dottrina longobardistica si mostrò esperta di diritto romano.Carlo di Tocco confezionava in qualche città della Campania, un eccellente apparato della Lombarda.Carlo di Tocco scrisse la sua glossa densa di richiami romanistici e la destinò ai tribunali e alla scuola,probabilmente alla scuola professionale dei giudici di Pavia.Un allievo di Carlo di Tocco trasse da lui il materiale per rafforzare un commentino noto come Differentiae inter ius Longobardorum et ius Romanorum, un'operetta che inaugurò il genere letterario destinato a culminare, in quel vero monumento che sono le Differentiae di Biagio di Morcone.Mentre Carlo di Tocco insegnava diritto longobardo, la dottrina romanistica dilagava nel Settentrione,così Federico

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II nel 1224 la impiantò ufficialmente nel Regno istituendo lo Studio di Napoli, che fu il primo Studio di Stato in Occidente e che faceva concorrenza a Bologna.Sembra che dopo il 1231 si tenessero corsi sul Liber Augustalis .Minore ampiezza ebbero i capitoli che i re angioini andarono aggiungendo alla legislazione, un esauriente glossa fu confezionata per le Consuetudini di Napoli che godevano di un autorità pari a quella delle leggi,perchè redatte sotto la supervisione del Protonotaro Bartolomeo da Capua, furono solennemente promulgate da Carlo II d'Angiò nel 1306 e acquistarono quindi veste ufficiale.Il ius Regni, fornì la trama di una splendida 'cultura di funzionari', che a Napoli sopravanzò di molto quella accademica.L'isola di Sicilia che aveva dato a normanni e svevi,oltre che il nome allo Stato,anche la città di Palermo come caput Regni,subìcon l'avvento angioino nel 1266 il trasferimento della capitale a Napoli.Napoli mantenne i contatti con la casa d'Angiò e divenne un salotto di coltura europea e aprì le porte alla cultura francese con la chiamata di alcuni giuristi di Orleans.L'isola rinnegò l'autorità angioina e si diede a Pietro III d'Aragona.A Napoli il codice venne aggiornato con capitoli angioini mentre nell'isola ci fu una legislazione aragonese che istituì la possibilità di alienare il feudo dando così la gestione del feudo ai baroni e non come prima al sovrano.Questi 'aggiornamenti' erano presenti nel capitolo Volentes. La Sardegna invece aveva avuto una storia tutta sua con origini bizantine.Lo idex sembrava aver diviso il suo ufficio in 4 parti dette Giudicati o rennos le cui famiglie dominanti appartenevano allo stesso ceppo.I saraceni nel 1015 avevano conquistato gran parte del territorio cagliaritano, così i sardi chiamarono in soccorso i genovesi e i pisani i quali sconfissero l'Islam e instaurarono con i sardi rapporti economici.I pontefici del XI secolo avevano enunciato che dato che le isole essendo di diritto regio erano comprese nella Donazione di Costantino e spettavano al papa, tesi rilanciata 100 anni dopo da Innocenzo III, così nel 1297 Bonifacio VIII potè disporre dell'isola infeudandola a Giacomo d'Aragona.I rappresentanti locali cercarono di contrattare i contributi fiscali richiesti dal sovrano ottenendo in cambio privilegi o leggi favorevoli dette pazionate.I 'parlamenti' o 'colloqui' erano usati ovunque soprattutto nelle isole.L'estremo sprazzo di libertà sarda è dato dall'emanazione tra il 1390 e il 1391 della Carta de Logu de Arborea, celebre complesso normativo in lingua sarda promulgato dalla grande Eleonora,giudicessa,passata alla storia come simbolo di eroismo in guerra e della saggezza in pace.La sua legge era in realtà un aggiornamento di quella emanata 16 anni prima dal padre Mariano IV.A lui va anche il merito di aver composto il 'codice agrario di Arborea' che descriva la vita dei pastori e il timore dei contadini per il raccolto che poteva essere danneggiato dal bestiame.Nella Carta de Logu vi sono citazioni di diritto canonico e richiami a sa lege (alla ragione), ossia al diritto romano,individuabile nella compilazione giustinianea che testimoniavano il collegamento tra i sardi e il continente.Riguardo il dominio saubado ,esso era formato da territori legati alla casa di Savoia segnati da legami personali e privilegi locali, la cui capitale era Chambery.Quando Amedeo VIII diventò principe e duca di tutte le terre della sua casata, decise di emanare la prima grossa legislazione unitaria che promulgò nel Giugno del 1430 dinanzi a un parlamento radunato nel castello di Chambery.

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